《合同法》第167条规范宗旨之错位及补救1.docx
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《合同法》第167条规范宗旨之错位及补救1
《合同法》第167条规范宗旨之错位及补救
⑴
关键词：
分期付款买卖/期限利益丧失/解除权/法律漏洞
内容提要：
合同法第167条对分期付款买卖合同的规范本是为了保护买受人利益，但是在现有的条文结构下，其整个规范宗旨在多个方面，如关于期限利益丧失及解除权行使的规范，已经背离了原先的设想，转换成对出卖人的保护。
这种法律漏洞应当在未来的司法实践中或者立法中予以修正。
所谓分期付款买卖，亦称分期付价买卖，是买受人将应付的总价款，在一定期间内分次向出卖人支付的买卖合同
［1］。
此类买卖主要适用于买受人一次性支付有困难的买卖，
如房屋及高档消费品的买卖。
对于其中“分期”的理解，通
说认为，是指在头期付款以外，尚需要两期以上价款支付。
当然法律并未限制每期金额均须相等，允许当事人任意约定。
［2］分期付款买卖作为一种商业交易手段，其价值在于：
作为
买受人，支付少量资金，获得价值数倍或者数十倍于首付的商品，极大增强了消费者的购买力，一定程度解决了消费者需求与实际购买力之间的矛盾，也刺激了消费者的购买欲
望。
作为出卖人，由于消费者购买力的增强，商品的销售量大大提高，也就获得更多的利润。
［3］与普通买卖相比，分期付
款买卖中合同的价款不是一次性结清，即不是即时全部支付
价款,也不是于未来特定的时间一次性支付全部价款。
正是鉴于价款支付方式的不同，各国都将其作为一种特种买卖予以规范。
当然除了法律关于分期付款的特别规定以外，其他
内容仍当继续适用买卖合同的有关规定。
[4]但是,为什么法
律要对于这种仅仅因为价款支付方式不同的买卖作特别规范呢
一、分期付款买卖作为特种买卖的意义
任何法律规范后面都隐藏着服从特定目的与目标的、立法者的、法政策学的形成意志。
规范和法律没有自己的“意志”，它们表达的是立法机关的形成意志。
[5]法律关于分期
付款买卖的特别规范亦不例外。
在分期付款买卖中，由于商品让渡与价款实现在时间上的分离，因此需授予买受人一定的信用，即套取买受人未来
的收入作为交易对象。
而只要是信用消费，必然会对出卖人
的价款回收产生一定的影响。
在分期付款买卖的早期发展过程中，此种交易主要是在高端消费者中进行，出卖人往往在
交易之前会对消费者的信用进行了解，以确保买受人的支付
能力。
但是随着社会发展，尤其是随着商业竞争的激烈，分期付款交易开始从高端消费者向普通消费者发展。
但是由于大规模的分期付款买卖的发展，出卖人就买受人的信用调查的成本不断增加，这样出卖人价款难以收回的风险越来越大。
并且价额越高，付款期限越长，危险性就越大。
出卖人为了避免此一风险，往往通过格式条款在合同中附加保障债权实现的条款，而买受人迫于需要只能同意，这样必然导致在合同履行中对消费者利益的侵犯。
随着出卖人经济势力的加强，
出卖人借着意思自治的幌子，迅速扩大了格式合同的适用范围,在合同中处于优势地位的出卖人通过格式条款进一步降低了自己的风险，在充分享受信用消费带来的巨大利润的同时,将信用消费所带来的一切风险完全转嫁给了买受人。
体现在分期付款买卖中，这种保护出卖人利益的条款在早期主要有期限利益丧失条款、解除合同且不返还已支付价款条款、保留所有权条款三种类型。
早期国家对分期付款买卖的规制也主要限于对上述三个条款的限制。
由于分期付款买卖是一种信用交易，这种交易的顺利完
成是以买受人未来的生活没有巨大变化为前提的，但是实践
中买受人出现信用危机的情形则比比皆是，但是在双方当事
人订立合同时，作为买受人往往无法预见到未来的这种变化。
而出卖人则在考虑到上述可能性的情况下，预先在合同
中通过格式条款将此种风险所产生的危害全部转嫁给买受人。
由于双方交涉能力的这种差异，国家为了保护消费者的
利益不在合同自由的名义下被损害，就会借助手中的立法权
特别规范分期付款买卖，遏制买卖双方当事人之间的不公平的格式条款的效力。
我国台湾地区“民法”就第389条关于
分期付款买卖的立法理由称“谨按分期付价之买卖，原为买
受人利益而设，故虽当事人间订有付价迟延，即得请求支付
全部价金之特约，然非具备特定之要件，出卖人即不得行使请求支付全部价金之权利。
？
?
法律设此限制，盖为保护买受
人之利益，而显分期付价买卖之效用也。
”[6]
当然各国对分期付款买卖合同中普通消费者利益的保护模式并不相同。
有的国家和地区是在民法中将分期付款买卖作为特种买卖予以特别规定，如瑞士债务法、我国台湾地区“民法”。
有的国家则采用专门立法予以规范，如德国的
《分期付款买卖法》、日本《割赋贩卖法》等。
另外法国、奥地利也都有专门的立法[7]。
还有很多国家和地区在消费者权益保护法中对此种买卖形式予以特别规范，我国台湾地
区、德国等的规定。
我国台湾地区“消费者权益保护法”第2条专门规定了分期付款买卖合同的规范问题。
作为合同法，大部分条文都属于任意性规范，而非强制
性规范。
但是法律对于分期付款买卖的特别规定，其性质为
基于公共利益的立法，鉴于其目的是对消费者权益的保护和救济,这些法律规定都被设定为强制性规定或者半强制性规定。
很多国家在条文中明确了这一点，如日本《割赋贩卖法》
第5条第二款明确规定“违反前款规定的特约无效。
”即使没有明确这一点的国家或者地区，也通过学说或者司法实践
明确，如我国台湾地区法务部1982年律字第268号函称：
“查
民法第389条规定之分期付价买卖，系属强行规定，违此之约定,其超过部分为无效。
”由于此条规定属于保护买受人利益的条款，因此当事人之间的约定虽然违反强制性规定，但是其规定比强制性规定更加有利于买受人时，从目的解释的
角度出发，此种约定为有效。
当然，如果当事人之间的约定违反了前述规范，且不利于买受人，此时的法律后果为“超过部分为无效，缩减至法定范围以内。
”[8]即直接适用法律的强
制性规定。
在明确了分期付款买卖合同需要特别规范的理由及此类规范的性质之后，我们结合《合同法》第167条分析,167条关于分期付款买卖的规定是否符合上述的规范宗旨呢是否能够实现保护买受人利益的宗旨呢
二、《合同法》第167条规范宗旨错位的分析
在《合同法》出台之前，我国并无真正关于分期付款买卖的法律规范，因此《合同法》第167条的规定，目前是规范分期付款买卖的惟一法律依据。
与其他各国的认识一样，多
数学者认为，《合同法》第167条属于保护弱者利益的强制性规定，同时指出，并非只要当事人的约定与这一规定不一致就导致无效，如果当事人的约定对保护买受人的利益更加有效，那么，就不视为违反这一规定。
[9]但恰恰由于第167
条规定存在的法律漏洞，导致了《合同法》颁布以后，有学者将此条规定理解为保护出卖人利益的规定，如有学者认为，分期付款买卖也是一种信用买卖，买受人只是支付部分价款
就取得标的物的所有权或者占有标的物，剩余的价款是以信
用为保障的。
为了保护出卖人的利益，法律一般规定出卖人
在买受人逾期不支付剩余价款达到一定数额时可以请求其支付全部价款或者解除合同。
［10］而在学者间产生这种截然相反的理解，其主要原因就是167条的规定存在法律漏洞，从而导致了整个规范宗旨的错位。
主要情形体现在以下两点：
167条关于期限利益丧失的规定
为了说明问题，我们需要借鉴和比较前述国家和地区的规定：
德国《分期付款买卖法》第4条第二款及《瑞士债务法》第226条的规定：
“买方不支付两期付款且未付款之和至少达到总价款的十分之一，或者不支付一期付款已达总价款的四分之一，或者不履行最后一期付款的，卖方有明确权利保
留的,可以请求付清买价，或者解除合同。
”第2款规定：
“卖方在请求付清价款或者宣布解除合同之前，应当给予买方不
少于14天的履行宽限期。
”日本《割赋贩卖法》第5条第
一款规定：
“分期付款销售业者利用分期付款销售的方法销售指定商品的合同，在买受人不履行支付分期价款义务的场合,分期付款销售业者如果没有规定20天以上的相当期限，
以书面催促买受人支付价款，则当买受人未在该期限内支付价款时，不得以迟延履行分期付款为理由，请求支付未到期
的其他分期付款金。
”同条第二款规定：
“违反前项规定的
特约无效。
”
我国台湾地区“民法”第389条规定：
分期付价之买卖，如约定买受人有迟延时，出卖人得即请求支付全部价金者，
除买受人迟付之价额已达全部价金五分之一外，出卖人仍不
得请求支付全部价金。
《合同法》第167条规定：
分期付款
的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
通过比较第167条与其他国家或地区的规定，可以发现大的差异之处主要有：
一是167条关于期限利益丧失的规定不强调当事人之间事先有约定；二是我国关于期限利益丧失的规定不要求“连续两期”的限制条件。
关于后者，我国台
湾地区现行“民法”也没有这样的限制，但是在1999年台湾
债法修订前的“民法”中是有这样的条件限制的。
至于台湾
“民法”取消此限制的立法理由是：
现行条文规定必须“连
续两期给付之迟延”，取巧者可隔一期，迟延给付一期，毫无限制，并非妥适，且既以迟延之价额达全部价金五分之一为另一要件，参之其他规定？
？
，现行规定“连续两期给付之迟延”为丧失期限利益之要件，实无意义，为简明计，爰予删除。
当然，台湾仍有学者对台湾地区民法的这条修正持反对态度。
［11］《合同法》当年在制定时，前三个草案中均有“连续两年”的限制条件，只是在最后的立法取消了这个限制条
件。
考虑到两地修法时间上的接近，可能有参考我国台湾地
区的立法理由的原因在内。
因此这个方面的差异对买受人的权利虽有一定影响，但影响不大。
取消了连续两期的要求，确
实也可以解决实践中“连续二期”的规避问题。
但是仔细研究167条与其他国家和地区的第一个区别，就会发现一个惊人的问题：
167条的整个规范重心已经从原来的保护买受人转变为保护出卖人了，这与原来的制度设计
可谓“南辕北辙”。
首先，由于167条第一款的规定不考虑“当事人事先约定”的这个前提，这就使得167条原来设计
的规范目的一一保护买受人免受出卖人不公平条款规制一—完全落空。
如前面所述，期限利益丧失条款是为保障出卖人能够收回全部价款而设的防范措施，很容易为出卖人所滥
用,从而损害买受人的利益。
法律对于期限利益丧失的规制，
目的在于避免出卖人轻易剥夺买受人的期限利益。
而一旦在法律规制中，将“当事人事先约定”这个前提取消，这就使得
原来规范当事人的不公平约定的规范目的无从着力，故原来
的制度设计的目的不能实现了。
其次，由于没有考虑“当事人事先约定”这个前提，不但
167条第一款的规范目的落空，而且使得整个规范目的转向。
如果严格遵循文义解释，167条的规范目的应当是保护出卖人利益的规定。
因为即使双方没有关于“期限利益丧失”的条款,只要买受人未支付价款已经达到了全部价款的五分之
一时，作为出卖人就有权要求买受人提前支付全部价款。
而在分期付款中，期限利益是信用交易的本质特征，是法律予
以特别规范的原因，是买受人最重要的合同利益。
现在法律规定在一定情形下可以剥夺买受人的期限利益，当然是对买
受人权利的限制。
就出卖人而言，则是出卖人取得了一项额
外的权利。
也许有人认为，既然买受人违约在先，出卖人享有此项权利自属正当。
这种观点是错误的，其原因在于：
在没有
强制性规定或者当事人约定的前提下，如果买受人未支付到
期价款，作为出卖人虽可以享有基于违约产生的权利，如要
求支付未付价款并赔偿迟延支付的违约金，或基于合同法第
94条要求解除合同，但出卖人始终不能要求提前支付全部价款。
尤其是如果比较提前支付全部价款与解除合同这两项请求权时，就会发现“提前支付全部价款”的请求权对于买受人更为不利。
因为“提前支付全部价款”的请求权是以合同继续存在为前提。
而在买受人不能按照约定支付价款时，却
要求提前支付全部价款，这对于买受人无疑于雪上加霜。
而解除合同对买受人虽也是责任承担，但鉴于买受人在解除合
同后返还标的物的责任承担后，其损害赔偿的数额一定远远小于提前支付全部价款的数额。
因此整个规范就从当初的保护买受人利益转变了为出卖人设定权利。
最后，由于取消了“当事人事先约定”这个限制条件，使
得167条适用于一切的分期付款买卖合同，导致当事人没有
约定时也必须适用该强制性规定，使该规范的正当性受到挑
战。
法律规范是以追求特定目的或目标为最终要求的，以应
然的形式力求达到目的，这是法律的标志。
［12］由于法律对于分期付款买卖合同的规范是以削弱当事人的意思自治权利为代价的，是法律在意思自治与实质公平两个价值观下的衡平与抉择。
因此当规范宗旨根本不能实现的情况下，还继
续剥夺当事人意思自治的权利，其规范的正当性自然值得商
榷了。
167条关于出卖人解除权的规定
根据第167条的规定，在买受人未支付价款达到全部价款的五分之一时，出卖人不但获得了要求提前支付全部价款的请求权，还获得了可以解除合同的请求权。
这样的规定同样与限制出卖人的规范目的背道而驰。
如上所述，各国限制
出卖人解除权的规范目的在于确保出卖人不能依据合同任意行使解除权，是考虑到在实践中，出卖人为了保护自己权利,往往在合同中规定如果买受人迟延给付分期付款时，不
须出卖人履行催告程序，即得解除合同，甚至规定当买受人
迟延给付分期付款时，无须意思表示，合同自行解除。
据此规范目的分析《合同法》第167条的规定，就会发现不但其规范目的没有实现，反而导致了出卖人权利的扩张。
第一,167条的规范对象应该是约定解除权，非法定解除权。
合同解除权的行使有两种情形，即《合同法》第93条规
定的约定解除权和第94条规定的法定解除权。
其中约定解
除权是指当事人约定解除的具体条件，在该条件具备时，当
事人一方或者双方即取得解除权从而解除合同。
合同中关于解除权约定的条款称为“解除权条款”。
由于约定解除权是双方当事人基于合同自由所产生的权利，因此双方当事人可
以自由约定合同解除权行使的情形。
正是因为约定解除权是意思自治的结果，因此约定解除权在缔约双方当事人的经济地位不平等的情况下容易为当事人所滥用，故法律有必要对
约定解除权的行使予以规范。
如日本《割赋贩卖法》第5条第12款规定：
“分期付款销售业者，关于利用分期付款销售的方法销售指定商品的契约，在不履行支付分期价款的义务的场合，非在规定20天以上的相当期限，以书面催促其支付，于该期限内并未支付时，不得以滞纳分期付款为理由，请求
支付未到期的分期付款金。
”瑞士债务法第226条第2款规
定：
“卖方在请求付清价款或者宣布解除合同之前，应当给予
买方不少于14天的履行宽限期。
”
而167条忽略了“当事人事先约定”解除权的前提，使
得第167条中的解除权指向了法定解除权。
鉴于法定解除权在《合同法》第94条已经有明确规定，且第94条的规定已充分考虑了双方当事人的利益平衡问题，具体到分期付款买
卖合同，并不会产生不公平的问题，没有再加以特别规范的
必要［13］。
这样第167条的规定有画蛇添足之嫌，且与限制
约定解除权的立法目的不符。
第二，第167条规定的法定解除权的行使条件低于《合同法》第94条的标准，故有利于作
为解除权人的出卖人。
买受人未支付到期价款的行为，在性
质上属于迟延履行主要债务的行为，根据94条的规定，应当
适用94条第3项的有关规定，即“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”的，合同相对人可以
解除合同。
因此一个合理期限的催告是非违约方解除合同的必要条件。
除非这种迟延履行达到了94条第4项规定的“致使不能实现合同目的”的情形，才可以不经催告程序而解除
合同。
而具体到第167条的规定，当买受人迟延履行价款达到全部价款的五分之一时，不论是否“致使不能实现合同目的”，作为出卖人当然有权解除合同，不再适用第94条第3项的规定，从而排除了催告程序。
进一步分析，即使适用94
条第4项的规定，在诉讼程序中，行使法定解除权的当事人应当承担“致使不能实现合同目的”的举证责任，但167条中
的解除权人一一出卖人不需要承担这个举证责任，其承担的
举证责任仅为证明“未支付价款达到全部价款的五分之一”这个条件。
基于上述两点理由，167条已经从保护买受人利益转化为对出卖人解除权的特别保护。
也正是因为条文缺少了
“当事人事先约定”这个限制条件，在《合同法》出台后，有
学者就此条的解释认为“本条并未要求出卖人在解除合同前对买受人先实施催告程序，这是对出卖人权利的保护，既然
买受人未支付价款的金额已经达到全部价款的五分之一，构
成了对出卖人权利的极大侵害，法律允许出卖人不经催告而
径行解除合同，完全是合情合理的。
”[14]如果这个解释成
立，那么是否意味着在所有的买卖合同，甚至是其他类型的
合同，只要当事人一方违约，且使得未支付价款或者未交付货物的数量已经达到了全部数额的五分之一时，作为非违约
方是否可以未经催告程序而解除合同呢
三、167条的其他问题
167条的规定除了前述两个主要问题以外，实际上在其
他方面也有值得商榷的地方，这些值得商榷的内容包括：
应当扩大167条的适用范围。
《合同法》
第167条的规定，仅仅适用于分期付款买卖，而目前各国对于分期付款买卖合同的规范，是将分期付款买卖合同置于整个消费者合同的范畴下予以规范，将分期付款买卖作为消费者合同中信用交易的一种予以规范，如德国关于分期付款
买卖的规定，除了有专门的立法以外，在德国民法典第501—504条也作了详细规定。
其中第501条规定，经营者和消费者之间的分期付款交易，准用第358条、第359条、第492条第1款第1句至第4句、第492条第2款和第3款、第495条第1款以及第496条至第498条的规定。
其中第358条、第359条是关于消费者合同中撤回权与解除权的一般性规定。
而第498条则是关于分期偿付的金钱消费借贷合同的规
定，该条规定：
“就分期偿付而言，借用人至少连续两期完全地或者部分地陷于迟延，并且至少以10%陷于迟延，在消费者金钱消费借贷合同的有效期超过三年的情况下，以金钱消费
借贷的面额或者分期偿付价额的5%陷于迟延的，以及贷与人
向借用人确定两个星期的偿付拖欠金额的期间，表示不在该
期间内偿付就请求全部剩余债务，并且该期间无结果地届满
的。
”通过501条中的引用性规定，期限利益丧失及解除权限制的规定被引入到分期付款买卖合同。
这种规定方式，使
得期限利益丧失条款及合同解除权条款的限制不仅适用于分期付款买卖，而且可以适用于全部的涉及消费者的信用合同，在简化了立法条文的同时，也使得法律限制上述条款的
宗旨可以在一个更广泛的意义上实现。
[15]无论是立法技巧
还是对消费者利益的保护都是值得我国制定民法典时学习的。
而第167条的适用则只能局限于分期付款买卖合同，在
目前状况下，甚至于实践中大量存在的不动产买卖中的按揭贷款合同，就消费者而言就是一种分期付款交易，但是由于
这种分期付款并不是在出卖人与买受人之间进行，而是在买
受人与银行之间进行，因此第167条的规定仍然不能适用于这种贷款合同中的不公平条款。
局限于分期付款买卖合同的情况下，也应当扩大167条
的规范范围
如果立法者不能把握交易社会的脉动，其结果就是被民间造法取而代之，拥有法律知识和经验的大企业将处于结构性的优势。
[16]
在实践中，鉴于分期付款买卖合同中出卖人利益的保护除有前述期限利益丧失、合同解除条款及所有权保留以外，
出卖人还可以通过分期给付利息混入约款、保证金免息兼违约金条款、解除合同不返还已付价金条款等。
而这些“约款对买受人利益的剥削，常有甚于上述二者，本于契约自由原则,均难认为无效，如无类如以上之社会化立法，于买受人之
保护,诚有不足，似难否认。
尤其，当多种约款并予运用时，此种缺失，尤其显然。
此在其他国家民法，或因特别立法，或因
一般契约条款控制制度之圆熟，类似缺陷或可相当弥补。
”
[17]
解除合同后当事人之间利益的衡平
在符合第167条第一款规定的情况下，如果出卖人决定解除合同，则还涉及合同解除后的法律效果问题。
根据第167
条第二款的规定，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
根据前述阐述的法规目的，本条规定
同样在于维护买受人的利益，即虽然因为买受人的原因导致合同解除，但是解除合同后出卖人要求赔偿的范围限制在该标的物的使用费之内。
就该款的权威解释认为：
“出卖人有
可能就提出自己在因买受人的过错而解除合同时有权抵扣已收取的价款或者请求买受人支付一定金额赔偿的条款。
?
.
一般情况下，出卖人因买受人的原因解除合同时，出卖人向
买受人请求支付或者抵扣的金额，不得超过相当于该标的物
的使用费的金额。
”[18]
但该条规定仍有许多值得商榷的余地。
第一，此条规定仍有忽略约定前提的法律漏洞存在。
法
律对于解除合同后出卖人赔偿请求权的限制，仍是因为出卖
人在合同中就合同解除后的赔偿有特别约定，因此才有规定
的必要。
如我国台湾地区“民法”第390条规定，分期付价
之买卖，如约定出卖人于解除契约时，得扣留其所受领价金
者,其扣留之数额，不得超过标的物使用之代价，及标的物受有损害时之赔偿额。
《瑞士债务法》第227条、227条、德
国分期付款买卖法第1条第1款、第2条第1款作同样规定。
而这些国家和地区的规定都是基于双方当事人在分期付款买卖合同约定了“出卖人于解除契约时，得扣留其所受领价
金”的前提。
如果双方当事人没有约定，各国法理则认为没
有加以特别规定的必要，直接适用合同解除后的法律后果，
即双方返还，同时有过错一方赔偿对方因此造成的损失，此
处的“损失”基于法律的规定，不会存在不公平的现象。
167条第二款的规定由于缺乏了“双方约定”的前提，意味着在
所有情况下都将按照该款的规定处理，会产生侵害了出卖人
的正当利益的可能，在一些特殊情况下则会产生买受人的
“道德风险”。
即当标的物价值因为市场原因而大幅度降价
的情况下，买受人在比较新购买产品成本与违约后的支付使用费成本后，如果违约后支付使用费成本较低的情况下，作
为买受人就会选择故意违约迫使出卖人选择解除合同，此时
鉴于出卖人可以获得的赔偿只能局限于使用费，而不能要求
买受人赔偿除使用费以外因为市场原因造成的标的物价值的降低，导致出卖人因买受人原因而解除合同时，不能获得
足额的赔偿。
第二,167条第二款的规定没有考虑到因买受人原因造成标的物损害时出卖人的请求权。
在《合同法》出台前的《中华人民共和国合同法》第195条中及《中华人民共和国合同法》第108条第3款中均有关于标的物受损害时应当赔偿损失的规定。
但在《中华人民共和国合同法》的规定中此规定被删除。
因此合同解除后，因买受人造成标的物损害，则出卖人在要求买受人支付正常使用费的情况下，得否请求买受人
赔偿因此所造成的损失呢从纯粹的法解释学分析，应当认为
不可以要求赔偿：
首先,从几个草案的规定来看，既然前两个草案中就此种情形的损害赔偿作了明确规定，而最后一个草
案中将此句规定删除，说明这个问题是不能
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