当代中国法律中的习惯一个制定法的透视.docx

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当代中国法律中的习惯一个制定法的透视

当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视.txt偶尔要回头看看，否则永远都在追寻，而不知道自己失去了什么。

男人掏钱是恋人关系，女人掏钱是夫妻关系，男女抢着掏钱是朋友关系。

男人爱用眼睛看女人，最易受美貌迷惑；女人爱用心看男人，最易受伤心折磨。

一．问题、方法和材料

习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高度重视。

[1]有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时，依习惯”，[2]而英美的普通法传统由于其判例法制度更强调对各种习惯的遵从。

[3]在传统中国的法律中，习惯的角色却比较暧昧。

有学者认为，习惯在中国传统社会的法律中的地位不高，其影响往往是通过司法中的“情理”因素间接影响司法的结果；[4]而也有学者认为，以“乡例”、“民俗”等小传统表现出来的习惯在维护传统中国社会的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。

[5]这种研究结果和判断上的巨大差异主要来自研究者对法律的界定不同。

如果依据中国传统的“法”的概念及其定义，强调法律即“宪令著于官府”的制定法，则确实很难从历代的制定法中发现民间习惯的痕迹，相反倒是可以论证民间习惯受到了官方主导意识形态的巨大塑造（在我看来，更可能是一种相互的塑造）；但是，如果依据现代更为通用的法律定义，强调法律是一种由国家强制力直接制定、采纳或间接认可的具有某种普遍性的社会规范（未必要形成文字），那么势必可以发现习惯在传统中国社会中的作用极为巨大。

从这种意义上考察，我们甚至可以大致说，中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯（法）的分工合作协调实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时互有影响和渗透。

中国传统社会中这种法律秩序的格局是中国当时的社会自然条件以及生产方式决定的。

[6]

在当代中国的法治话语中，习惯的地位仍然不高。

尽管几乎每一本当代中国法理学的教科书总会留下千把字的篇幅简单讨论习惯，[7]但当代流行的一些权威著作均以不同方式强调“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。

”[8]但是，如果把当代中国法律的这一格局以及法学家对习惯的这种态度仅仅视为传统的简单重复，就会有误；不仅会影响我们对当代中国法律制度变迁的充分理解，而且有可能陷入一种文化决定论的陷阱。

毕竟，20世纪后期的中国在各个方面都与近代以前的作为一个文化共同体的中国有了很大的区别，重要的一点是中国已经是一个现代的民族国家，她不仅在经济上更为统一，而且有了一个强有力的中央政府，其政令法律对于当代中国社会之深入已远非昔日可比，制定法与习惯（法）分治的那种“礼法文化”已经发生了重大的变化，其关系格局已更为复杂，更多互动性，而不仅仅是互补性。

[9]因此，有必要对这种格局在新的历史条件下之形成进行更深入的探讨和理解。

本研究是对中国当代法律中的习惯研究的一个尝试。

与研究先前出版的一些传统中国习惯法研究不同的地方在于，我将避免将习惯（法）作为一个相对分离的实体予以研究，[10]考虑到国家与社会的当代变迁，我将坚持正式法律与民间习惯互动的研究框架，[11]力求在这一互动及其社会历史语境中考察当代中国法律中的习惯。

这一研究将大致分为两个部分，一部分即本文，侧重系统考察习惯在当代中国制定法[12]中的规范性地位。

这一研究的基本前设是，当代中国社会占支配地位的有关习惯的知识话语（不论具体是什么），一般说来，会以不同方式经由立法者有意无意地反映在立法中，不仅将反映在具体法律条文中，也将反映在立法的总体格局上。

我的研究方法主要是文本研究。

必须指出，本文研究的是制定法与习惯的实在关系，而不是对具体的或一般的习惯（法），因此，它不对为法律采纳或未被采纳的某个具体习惯的利弊优劣或习惯的一般特点或法律与习惯的应然关系做出评判，对于后一类问题，读者完全可以从自身的偏好和知识传统做出自己的解说和评价。

在这一层面上看，本文具有资料整理、归纳的特点，但这也并不意味着研究者放弃或没有自己的理论倾向和基本判断，也不意味着排斥对实证研究之结果做出某种解释。

相反，我的基本前导性判断是，即从长远看来，中国当代的法治建设必须重视习惯、研究习惯（这并不等于承认习惯总是好的）。

但是，这个判断只是一个预设，它并不决定这一研究的结论，并且，由于解释总是开放的，是“一切又都在重新理解之中”，我的解释仅仅是抛砖引玉，试图引出更多学者对习惯的研究和理解。

而另一部分将侧重从当代中国的司法实践来考察习惯，方法是法社会学的司法个案研究，但限于论文的篇幅以及研究方法的变更，我将另行撰文。

要对当代立法进行文本分析，会遇到一些问题。

首先，这种工作显然耗时巨大，且往往会乏味、缺乏思想的意趣。

若是在从前，当论文意义相当的情况下，从写作的机会成本上看，我不会在此耗费精力时间的；好在北京大学法制信息中心编制了《法律之星——中国法律大全》（光盘）（1998年版）。

出版者称该光盘收录了1949年10月至1998年3月国家相关机构依据法定程序制定颁布的“所有现行有效的法律和行政法规以及重要的司法规范性解释”共2500件。

尽管我不敢确信这一编纂是完整的、全部的，而且如果就研究法律与习惯的关系而言，被废除的制定法可能有同样的研究价值，甚至可能更具有价值，但是从统计学和本研究对数据要求的质量、数量以及时间跨度而言，这一制定法汇纂已足以满足本研究的需要。

我的具体做法是，选择一些可能与“习惯”有某种关系的关键词，对所有的法律文本进行检索，寻找一切包含这些关键词的制定法，然后仔细阅读、分析这些法条，做出适当的归类，做出一般的概括；最后，我将对这些概括做出我的解说。

另一个重要的问题涉及到文本研究的有效性（validity），即通过关键词之检索是否足以表现习惯在当代中国制定法中的实际地位？

人们完全可以质疑，制定法重视习惯与否未必与制定法中出现“习惯”之类的字样的频率相关。

一个重视习惯的制定法，完全有可能不出现或很少出现“习惯”的字样，而只是立法者在该法制定过程中注重了调查研究习惯，甚或是立法者自觉在制定法律规则时依从了社会的习惯。

相反，一个大量出现“习惯”字眼、看似重视习惯的制定法完全有可能重视的是那些形成文字的过时习惯，而未必是当代的活生生的习惯。

而且，一个过分强调将习惯成文化的制定法体系也完全可能使得习惯失去其活力，并因此实际不重视习惯。

这种情况确有可能发生。

但就本文而言，在当代中国的语境下，似乎并不存在。

首先，因为新中国自建国以来一直是比较“迷信未来”的，习惯在当代中国或多或少具有某种贬义，至少不那么摩登；除了由于教科书基本格式使之能在法理教科书中占有千把字的篇幅，习惯一般很少进入法学家和立法者的视野。

因此，理论上的可能并不等于一种现实。

此外，尽管文本研究有上述不足，但这也并不能完全否定我的这种研究进路之必要，而只是证明了深入研究当代法律中之习惯的必要性和难度。

而这恰恰是我在下一篇文章中将努力的。

从整体上看，只要对本文研究的可能缺陷有足够理解并予以适当的弥补，我的这种研究是具有一定的合法性的，其结论是具有一定可靠性的。

并且，我将在论文的推进中逐步展开这种自觉。

　　二．当代中国制定法中的习惯及其特点

通过计算机检索，我发现在这2500件制定法中，有24件文件（31条）提及“风俗习惯”，还有73件文件（91条）提及了“习惯”；又有39件文件（46条）提及“惯例”一词。

首先应当指出，尽管出现在制定法的文本中，但并不是每一次出现的习惯都具有法律的意义。

在有的文件中，“习惯”甚至是作为动词、副词使用的，[13]其含义大致相当于“一般”“通常”。

如果不是出现在制定法中，我几乎无法设想这里的习惯具有任何法律意义。

具有法律意义的、因此值得法学家研究关注的习惯必定是那些隐含了某种义务性行为要求的习惯。

[14]本文将只讨论那些在我看来是具有某种法律意义的习惯。

从仔细阅读所有这些相关的条文，我得到首先的一个一般印象是，在这些制定法中，那些最具有法律意义的习惯往往涉及中国少数民族或外国人的习惯，并往往是风俗习惯连用。

这样的规定甚多，在24个件出现“风俗习惯”的关键词的法律文件中，其中只有3次时在一般意义上使用的。

[15]

第二个特点是，大量制定法都强调要“培养”或“养成”某种现代的、良好的习惯。

除在涉及少数民族时提及习惯更多强调尊重外，在其他所有提及习惯的地方，在一般的语境中，都强调是要培养、养成、调整、改革某些习惯。

显然，相应的立法机关似乎总是试图以法律来塑造和改造原来的某种习惯，其中包括卫生习惯（9件），[16]饮食习惯（2件）、[17]消费习惯（4件）、[18]生产生活习惯（7件）、[19]行为习惯（5件）、[20]劳动习惯（2件）、[21]保密习惯（1件）、[22]守法习惯（1件）、[23]纳税习惯（1件）[24]。

即使是涉及少数民族时，也不时有改革风俗习惯的字样，只是比较慎重一些，强调遵循自愿的原则。

[25]显然，习惯在当代中国制定法中具有某种贬义。

这一点，在改革开放之前制定的规范性法律文件更为明显，明确提出要改造旧习惯，使用了明显带有贬义的“习惯势力”的字眼；[26]即使在改革初期，也有类似的文字。

[27]在极少数情况下，允许依据习惯时，制定法也做出了某种限制。

[28]

第三，相比之下，只有一部制定法两次明确提及以习惯作为其立法规定的根据，极少数制定法说到要考虑到民众的习惯。

前者是1955年国务院颁发的《市镇粮食定量供应暂行办法》的第5条规定：

“省、自治区、直辖市人民委员会应根据市镇居民的劳动差别、年龄大小及不同地区的粮食消费习惯”，按规定“分别确定市镇居民的具体供应等别和每月口粮定量标准，在省、自治区、直辖市所属区域内执行”。

后者当中，其中最典型的，且具有重要法律和广泛意义的是1981年《中共中央、国务院转发国家农委〈关于积极发展农村多种经营的报告〉的通知》，其中的第5条规定“开展多种经营……，生产队要根据当地自然资源、劳动力资源的状况和生产习惯，推行在统一经营的前提下，按专业承包、联产计酬的生产责任制，组织各种形式的专业队、专业组、专业户、专业工”。

又如，1961年《国务院关于调整行政区划必须同群众商量的通知》指出调整行政区划“关系广大群众历史习惯和切身利益”。

第四，在一些有关涉外事务的制定法中，特别是90年代以来，比较重视国际习惯或惯例，在立法上不仅强调尊重国际习惯，有的干脆在立法中明确强调立法参照或依据了国际习惯[29]或惯例，[30]或是允许在司法实践中遵循国际惯例[31]。

就国内法而言，改革开放前，没有发现任何国内法律明确规定沿用或可以沿用国际惯例；改革开放之后，这种状况有了明显改变，[32]但有时还是做出某种限定。

[33]

第五，在一些不涉及政治、经济或社会意义的问题上，少数相关的国内制定法出于便利和代价强调了对某些习惯的遵从和保护。

前者如在名字的拼写、省区市的排序、外文符号使用等问题上。

[34]后者如1986年的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》的第33条，强调了保护习惯航道。

第六，国内民商法极少强调遵从民商事习惯和惯例。

2500件法律文件中，没有任何法律明确提出“依习惯”，只有一件强调了依据商事惯例。

[35]而另一方面，《民法通则》明确规定，“法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”[36]而在同样这2500件制定法中，竟然有1015件（2412条）以不同方式提及了各种类型的“政策”。

综上所述，我们可以确定地结论说，中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。

因此，法学家的表述“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源”，既是对当代中国制定法的一种描述，同时也具有学理上的规范性意义。

而在另一方面，我们也可以大致确定地说，相比之下，在当代中国制定法中，“政策”扮演了很重要的角色。

　　三．为什么制定法轻视习惯？

如果仅仅就对中国当代制定法中有关习惯之规定的基本格局做一概括性描述来说，上面的文字已大致达到了其目的。

然而，作为学术研究而言，仅仅是描述和概括往往令人乏味，无法感受到智识的挑战，重要且有意