刑法和刑事诉讼法关系新解.docx

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刑法和刑事诉讼法关系新解

刑法和刑事诉讼法关系新解

　　一

　　几乎每一个法律院系的大学生们在学习刑事诉讼法时，都会从教科书中了解到刑法和刑事诉讼法的关系是内容和形式的关系，二者相互依存，密不可分，其中，刑法是内容，刑事诉讼法是形式。

刑法和刑事诉讼法这种结合和统一，可以说是刑事诉讼所要采取的诉讼形式和方法的结合与统一。

这一命题是建立在经典作家马克思的下述论述的基础之上的：

“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这样空洞的形式就没有任何独立的价值了。

在这种观点看来，只要把中国法套上一个法国诉讼程序的形式，它就变成法国法了。

但是，实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。

例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问—以此类推，自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。

审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。

审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。

”

　　应当说，对刑法和刑事诉讼法的关系作内容和形式的概括，并没有错。

但问题是不能仅仅停留于此，否则就很容易并且实际上已经将人们的视线引入两个误区：

一是认为刑法比刑事诉讼法重要;二是仅仅从刑法和刑事诉讼法的关系上来理解刑事诉讼法的作用和地位，因而看不到刑事诉讼法除了实现刑法的功能以外，还有其自身的独立价值。

正是这两个误区为重视体、轻程序的观念提供了温床;也正是这两个误区为实践中难以消除的种种漠视、违背刑事诉讼程序的错误的司法行为提供了注解;还是这两个误区束缚了刑事诉讼理论的研究，使得刑事诉讼法学者们迟迟不能树立起那份“堂堂男儿的自信”

　　笔者认为，马克思的上述论述只能说明刑法和刑事诉讼法的关系具有内容和形式的属性，但不能将其归结为二者关系的全部内容。

从论述的角度看，马克思这段话的主要目的是要透过资产阶级国家表面公正的诉讼形式揭露其阶级实质，指出这种诉讼形式是为贯彻资产阶级的法服务的，这段话的落脚点在于“自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。

”从内容上来看，马克思所要论证的是一定的诉讼程序和其所实现的实体法之间本质上的一体性和不可分性。

这段话中虽然一方面强调了诉讼程序不能离开实体法而存在，但另一方面，也包含了实体法对诉讼程序的依赖性。

“审判程序只是法律的生命形式”恰恰说明了实体法对诉讼程序的不可选择性。

因此，应当将刑事诉讼看作是实现刑法的唯一途径，舍此不应有任何别的途径。

　　在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本就是合体并存的。

不管是中国古代的《法经》、《唐律》，还是西方古罗马的《十二铜表法》、中世纪的《加洛林纳法典》都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。

只不过是到了近世，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化的实践。

但是不能据此在刑法和刑事诉讼法中作主从之分，二者之间的双向联系和依赖（注意：

是双向而不是单向）并没有因此而切断。

程序法不应被视为实体法的异己力量，刑事诉讼法也不应被看作是刑法的附庸或障碍物。

对此，台湾学者陈朴生先生曾有过一段精辟的论述，他说：

“刑事诉讼法乃规定国家行使刑罚权之程序的法规之谓，与刑法之规定国家刑罚权之实体的事项，其性质虽不相同;然何种行为构成犯罪，对该犯罪应科以何种刑罚，应依刑法之规定;而犯罪事件发生时，对之应如何侦查，如何起诉，如何审判及如何执行，换言之，即刑罚权应如何行使，其程序则是依刑事诉讼法之规定，故学者间并称刑法与刑事诉讼法为刑事法。

”

　　二

　　在传统的思维定势中，似乎是实体的需要才产生了程序的要求，并因此认为实体法是先于程序法而存在的，然而在诉讼法学的研究领域中的确还存在着另外一种声音。

　　旧中国诉讼法学家徐朝阳先生早就提出了程序法先实体法而存在的判断：

“尝考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生，故民事诉讼法之发生先于民法，而刑事诉讼法之发生亦先于刑法。

盖国家组织既经成立，虽文化幼稚，法制未备，国家依其公力而匡正之，是则诉讼之所由起焉。

因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法;因裁判之结果，处分之惯行，则形成实体法。

是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。

”

　　如果说徐朝阳先生的论述过于久远，容易被人们遗忘的话，那么，日本当代的诉讼法学家谷口安平教授的“诉讼法是实体法发展之母”的命题则更加清新入耳，他指出：

在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。

实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果。

诉讼法决不只是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法内容的重要位置。

他甚至认为，诉讼法对实体法的这种作用不仅是人类法律发达之初的事情，而且在今天同样存在。

“作为新的实体法或新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，只是变得不可视了而已。

这样的功能不但不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。

”

　　笔者深为两位大师所表现出的先知先觉所折服，因为他们的论点不仅尊重了人类法律发展的历史的实际，而且为我们正确认识程序法和实体法的关系开拓了新的视野—不但要看到实体需要程序，还要看到程序创制实体。

　　无论是“刑起于兵”的观点，还是“诉讼是私力救助的代替物”的探讨，都说明，诉讼在人类社会的历史上是因为产生了用较为文明的方式来解决彼此间的纠纷的需要而出现的，虽然其操作和运行以国家强制力为后盾，但明显地具有了不同于用战争消灭反抗的异族或以同态复仇摆平私人间纷争等暴力方法的独特品格。

可以说用诉讼的方法来解决问题，这是社会自身为了防止分裂所具有的本能性自卫作用。

此时，握有权力者就作为法院发挥了作用。

而且，他们又出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。

长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。

正是经过了这样的过程，实体法才得以形成。

　　古罗马法演进的历史更能说明这一问题。

在古罗马，诉讼法和实体法一样是由习惯法演变成成文法的，在古代罗马早期，往往先规定诉讼法，后规定实体法，如罗马《十二铜表法》的次序为，第一表规定对当事人的传唤;第二表规定对证人的传唤以及交纳诉讼保证金等事项;第三表规定债务人履行债务的方式。

前三表的内容属于诉讼法。

从第四表到第十表的内容才属于实体法。

在《十二铜表法》中，还可以看到程序创造实体的具体实例：

《十二铜表法》规定了搜寻被窃物的一种特殊的搜查程序（lancelicioque），即让人光着身子，只遮盖住必须掩盖的部位，并且手端一个盘子。

在执行此程序之后，如果找到了被窃物，盗窃者在早时曾被等同于现行窃贼（furmanifestus）。

这种情况也被叫作“隐瞒盗窃”（furtumconceptum）。

如果窃贼让人在别人处找到被窃物，则叫作“坦白盗窃”（furtumoblatum）;如果嫌疑者阻碍进行搜查，这叫作“拒认盗窃”（furtumprohibitum）。

这三种形式开始时均被等同为现行盗窃。

在这个实例中，正是搜寻被窃物的这种特殊程序，产生了隐瞒盗窃、坦白盗窃和拒认盗窃的三个实体概念。

　　那么，历史发展到今天，程序是否有创制实体的作用呢?

回答仍然是肯定的。

因为摆在我们面前的现实正是：

在英美国家，诉讼过程就是一个创设法律的过程，法院的判例本身满足特定条件后即成为法律的渊源。

在大陆法系国家，虽然实行成文法，诉讼本身不能直接创设法律，但诉讼却是检验立法质量好坏的一把标尺，通过诉讼总结经验，发现立法的弊端，促进现有法律的修改、变更、补充或废除，是大陆法系的立法模式之一。

我国社会主义法律的制定同样也不能脱离诉讼的制约，一方面，最高司法机关对诉讼过程中运用法律所作的各种解释和批复，具有法律效力，是司法机关办案的依据之一;另一方面，动态的诉讼过程又为新的立法提供了无穷无尽的源泉。

可以设想，如果没有十七年来我国刑事诉讼的活生生的实践中所反映出的原《刑法》的缺陷，如果没有这十七年的刑事诉讼中所积累起来的各种定罪量刑的经验以及所总结出的适用刑法的规律，就不可能有新的《刑法》的诞生。

　　三

　　如果我们将刑事诉讼看作是一个逻辑证明的过程，那么，在这个逻辑证明的链条上，刑法的规定就是大前提，刑事诉讼是为了探寻小前提，刑事诉讼的结果便是结论。

因此刑法和刑事诉讼法的关系具有一般与个别的关系的性质。

　　列宁曾在哲学上对一般与个别的关系作了科学的总结，他指出：

“个别一定与一般相联而存在。

一般只能在个别中存在，只能通过个别而存在。

任何个别（不论怎样）都是一般。

任何一般都是个别的（一部分，或一方面，或本质）。

任何一般只是大致地包括一切个别事物。

任何个别都不能完全地包括在一般之中，如此等等。

”列宁的这些论述为我们理解刑法和刑事诉讼法的关系从一个方面提供了思维方法。

刑法条文总是表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。

一般规范命题在每一个具体案件里表现为什么样的内容、怎样表现，在相当大的程度上依存于刑事诉讼程序与刑事诉讼法的样式。

换言之，刑法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过刑事诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。

只有在积累了相当数量的具体案件处理经验之后，才能说刑法的某项条文具有什么样的内容。

因此，可以说刑事诉讼是将观念中的刑法、纸上的刑法，变为或者说外化为现实中的、个案中的刑法的运动过程。

　　由此，我想到了古希腊思想家柏拉图的一句名言：

“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情。

”的确，尽管立法者在立法之前要考虑现实生活中可能出现的各种情况，但也难于穷尽千变万化的现实生活。

为使所立之法不因时势的变迁而频繁修改，只得以抽象、模糊，代替具体、明确。

这样，在刑事诉讼的具体运作过程中，只有依靠刑事诉讼主体对刑法进行个别化的理解，才能使刑法适应处理个案的要求。

静态的刑法和动态的刑事诉讼程序的良性结合，正是法治国家中法制完备的表现之一。

国内已有学者从法理学的角度注意到了这一问题，他们指出：

“司法权的独立，已成为当代法制现代化最基本的标志。

司法权独立之所以为法治之基本，究其原委就在于人们深切地感受到没有能使良好的法律得以公正实施的司法权的独立，这样的法律充其量只是一种静态的‘良好’，而动态的良好的法律，‘乃是普遍化规范和个别化适用和实施行为的混合’，这是一种动态的法律，是融独立的司法与普遍的规范于一体的法治。

”

　　唯物辩证法认为，一切事物都有其发展、变化和运动的过程，对任何事物都应当将目标认识和过程认识结合起来。

各种规范或者行为的一般规则总是被翻译为现实的行为。

这个过程终究是被个人在特定的状况下、为了实现特定的目的而操作的。

因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去。

　　所以，如果我们采取逆向思维，即不从大前提开始，而从结论出发—将刑法在个案中的正确运用，作为基本目标，将刑事诉讼作为实现这个目标的具体过程，那么，依据目标认识和过程认识相结合的原理，就意味着刑事诉讼的过程其同所实现的目标（刑法在个案中的正确运用）一样重要，不存在孰轻孰重的问题。

那种“重实体，轻程序，他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束，而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾”的观念和作法显然是错误的，正是程序“决定了法治和恣意的人治之间的原则界限”;正是程序孕育着诉讼结果的公正。

英国学者达夫提出的“裁判的公正性与产生这一裁判的程序的公正性具有一种内在关联性”的论断，对于正确理解刑事诉讼的目标和过程的和谐、统一具有积极意义。

可是在我们的司法实践中有时情形却不是这样，一些人总是抱着“只要案子办对了，程序错了是小问题”、“动机是好的，只是方法不妥”的观点，而对那些违反刑事诉讼程序，有的甚至是严