国际私法第六章二.docx

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国际私法第六章二

概述：

本节主要讲述的内容为自然人的民事权利能力与行为能力。

民事权利能力包括：

概念权利能力冲突产生原因及解决之道宣告死亡与失踪司法管辖及准据法选择

民事行为能力：

概念准据法选择禁治产概念及司法管辖权及准据法选择行为能力动态冲突

民事权利能力

一概念

民事权利能力是自然人享有权利承担义务的法律资格

简单的说：

民事权利能力在于取得法律人格，成为法律意义上的人，只有成为法律意义上的人才能作为权利主体义务主体从而参与法律交往。

例如：

如果人将一份财产送给自己的宠物。

这个赠与合同就是无效的，因为宠物本没有取得民事权利能力，不能成为权利主体，自然也就不能享有财产权。

这种属于民事主体不适格，合同无效。

二民事权利能力冲突产生原因

（1）民事权利能力始于出生，终于死亡。

各国关于出生死亡的判定标准不一致。

从而导致民事权利能力起始及终止不一致，出现冲突。

（2）宣告死亡不一致：

死亡宣告是一种推定死亡制度，具有在宣告地及附近终结被宣告人民事权利能力的效力。

因此对民事权利能力影响甚巨。

各国关于宣告死亡的期限不一致，从而导致出现冲突。

（3）推定存活制度不一致：

同一事故中相互有继承权的人死亡，无证据或者无法查明其死亡先后顺序。

各国法律依据一定的规则推定其死亡次序，从而决定其继承关系。

由于各国的推定规则不一致，从而出现冲突。

核心提示：

国际私法所谓的冲突，本质就是各国法律关于某项法律事实规定不一致。

三民事权利能力冲突解决之道

冲突解决就是选择某国法律作为裁判依据（当然也有统一制定国际公约）

A法律关系准据法

理由：

权利能力是特定人在特定法律关系中的能力问题，故应该适用法律关系的准据法。

如如果当事人涉及的是合同关系。

合同关系准据法选择的为A国法律，则民事权利能力也用A国法。

个人意见：

民事权利能力为取得民事权利承担义务的先决条件，是所有民事权利所有义务的前提。

并非是特定法律关系中能力问题。

其说理过于狭隘，显得的理由不充分。

B法院国法

理由：

权利能力关系法院国的基本原则及重要公益。

C属人法

理由：

权利能力为人的基本属性，自然人这种属性是由一国的政治经济社会等综合因素所确定的。

通用：

以属人法为基本原则，例外特定情况下可以适用法院国或法律关系准据法的适用。

四涉外失踪死亡宣告

该制度目的在于终结不稳定的法律关系使法律关系稳定化。

需要解决的问题为司法管辖权及法律适用。

（1）司法管辖权

A国籍国---权利能力开始与终止只能由其国籍国法律来决定

B住所国---如果该人已经去外国长久居住，并且在外国形成大量法律关系，而该外国却无权宣告其失踪与死亡，使得法律关系都处于不稳定状态，显然不合理。

通用原则：

失踪者本国法院行使管辖，例外情况可以由住所国居所国法院管辖。

（2）准据法选择

原因及条件----属人法（尤其国籍国法）

法院国境内的财产及法律关系---由法院国法

理由：

死亡宣告意味着被宣告人在某个地域民事权利能力的终止，按照民事权利能力应由其国籍国规定的原则，故原因及条件适用的属人法。

而为了保障法院国境内，被宣告人缔结的法律关系趋于稳定，维护法院国国家及国民的利益，在财产上及法律关系上适用法院国法律，利于国际贸易稳定发展。

民事权利能力

概念

享有权利承担义务的法律资格

冲突产生原因

民事权利能力起始及终止不一致（出生死亡判定标准不一致）

宣告死亡（权利能力终止）期限不一致

推定存活规定不一致（权利能力终止）

准据法选择

法律关系准据法

通用：

属人法为基本原则

特定法院国法律关系准据法

法院国法

属人法

涉外失踪及宣告

司法管辖

准据法

国籍国住所国

通用：

国籍国为原则

原因及条件-属人法

法院国财产及法律关系—法院国

行为能力

一本质

行为能力只适用于法律行为，因为法律行为就是将个人意志融入法律关系，从而产生权利义务约束自己及约束他人。

其中的权利义务关系的利益权衡法律风险的预测，就需要个人的智识能力。

行为能力的本质就是一种理性判断力。

行为能力目的在于保护理性判断力缺失的个人，以免其理性判断力缺失被他人所利用，而形成对其不公的法律关系，以符合法律公正公平的价值理念。

二行为能力的准据法

由于各国关于行为能力的年龄规定不一致，故存在冲突。

一般都采取属人法。

大陆多为其国籍法而英美一般则为住所法

理由：

将行为能力与权利能力同等对待。

三禁治产

（1）概念：

等同于中国的无行为能力与限制行为能力

（2）司法管辖权

追求目标：

保护个人利益兼顾交易安全

采用方式：

一般由其被宣告人的国籍国法院依据其本国法进行宣告。

同时如果按照本国法可以被宣告，居住国法院可以采取临时措施，保护其人身及财产，并通知其本国。

说明：

对于理性判断力有缺失的自然人进行禁治产宣告，本身就是为了保护其利益，防止他人利用理性智识能力的优势，从而形成对其不公平的待遇。

同时及时将符合宣告条件的人宣告为禁治产，利于他人是否决定与其缔结法律行为，避免不必要的风险，有利于交易安全。

四动态冲突与行为能力

（1）概念：

连接点改变导致自然人行为能力冲突。

简单的说自然人从A国去往B国A国B国关于行为能力的规定不一致，就出现动态冲突。

（2）冲突解决的两种情况

A在本国未成年，去往外国成年。

一般认为其成年

B在本国成年去往外国未成年

其在本国成年取的完全行为能力是否可以保留？

保护既得权说—可以保留

不能保留---其地位优于内国其他人

具体情况具体分析—不能无条件保留也不能使以前的法律关系遭到否定

通说：

第三种可取

个人认为：

国际私法主要的目的就是在于协调各国法律冲突，从而促进国际贸易稳定发展。

类似这种个人从本国去往外国。

本国与外国成年规定不一致，从而导致行为能力不一致的时候。

分析问题的时候，应当以其缔结的法律关系所在国进行判定。

如果发生纠纷的法律关系本身就在其本国，就应当按照其本国的法律处理，避免个人为规避本国法律规定故意去往外国，从而导致其行为能力改变，给本国法律关系所涉相关人无法预测的法律风险。

另外个人是否去往外国，其个人拥有选择权，外国人不负有了解此人本国法律的义务，为了维护外国境内的交易安定性，

避免外国人遭遇不可预测的法律风险，应当按外国法处理，其本人自愿去往外国，并且在外国缔结法律关系，就应当认为其自愿接受外国法律关于行为能力的规定，不应当将行为能力风险转嫁于外国人。

行为能力

本质

是否能权衡利弊预测行为后果的能力

冲突原因

各国年龄规定不一致

冲突解决

采属人法

涉外禁治产宣告

概念

中国的非完全行为能力宣告

司法管辖权

本国适用本国法院

如果按本国法满足宣告条件外国采临时保护措施并通知本国

行为能力动态冲突

概念

自然人由本国到外国两国成年规定不一致导致行为能力不一致

解决之道

原本未成年去外国成年

----主张成年

原本成年去外国未成年

--具体问题具体分析

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