患病或非因工受伤医疗期若干问题研究.docx

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患病或非因工受伤医疗期若干问题研究

患病或非因工受伤医疗期若干问题研究

　　麻增伟

　　医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限，这是宪法规定的劳动者休息权的一种体现。

虽然医疗期属于劳动者休息权的一种，但这并不意味着劳动者享受医疗期的时间、条件不受任何限制。

若允许劳动者不需要具备任何条件，不需要履行任何手续就可以享受医疗期，那将不仅会影响用人单位的正常经营管理，而且必将使劳动合同的履行受到影响，使劳动合同的目的无法实现，导致劳动者和用人单位之间的利益出现另一种失衡。

我国有关的劳动法律规范就医疗期作已出了相应的规定，笔者从以下几个方面提出劳动者在享受医疗期，行使休息权时应注意的问题，以便劳动者按照法定的期限、手续享受医疗期，避免出现不必要的劳动争议，甚至因不正当行使休息权，而被用人单位解除劳动合同。

　　一、劳动者享受患病或非因工受伤医疗期的期限　

　　劳动者医疗期限的长短主要受三个因素的影响：

1、劳动者实际工作时间的长短。

2、劳动者在单位工作年限的长短。

3、劳动者在本单位工作期间所患疾病的严重程度。

劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》根据以上三个因素对劳动者的医疗期期限作出了3个月至24个月的规定：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

　　一般情况下劳动者应当根据上述医疗期的规定享受最长24个月的医疗期，但对于患上特殊疾病（比如：

癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内疾病仍无法痊愈的，经过用人单位和劳动主管部门批准，可以适当延长。

　　上述3个月至24个月的医疗期，是劳动者患病之后可以享受的医疗期限，但并不等于劳动者实际享受到的医疗期限，劳动者实际享受到的医疗期限，还要根据劳动者所患疾病的种类和严重程度，参照医疗机构出具的病休意见，在上述医疗期限内具体确定。

　　二、劳动者享受医疗期期限的计算办法　

　　劳动者的医疗期自劳动者病休之日开始计算，按照劳动者应当享受的医疗期期限在一定的时间内累计计算。

即便劳动者在累计计算的期间届满后，累计病休天数仍未达到法律规定的医疗期限的，劳动者的医疗期仍然应自累计计算期间届满之日终止，剩余的医疗期限劳动者就不能再享受了。

　　具体的累计计算期间为：

医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

举例说明：

一职工应享受3个月的医疗期，其自2008年12月1日开始病休，那么其3个月医疗期的累计计算期间自2008年12月1日始至2009年6月1日止，该职工在该累计计算期间内病休累计达3个月，其医疗期便终止。

若该职工在2009年6月1日时，病休的天数累计为2个月，并未达到三个月的期限，那么，其医疗期限于2008年6月1日后仍然终止，剩余一个月的病休期限，该职工就不能再享受。

　　需要注意的是上述医疗期限包括病休期内的公休日和法定节假日。

　　三、劳动者享受医疗期应向用人单位履行通知义务　

　　享受医疗期虽是劳动者的一项权利，但由于实际医疗期的确定以及劳动者具体休息时间的确定都主要依靠医疗机构对劳动者病情的诊断。

而疾病本身的治愈和康复受多种因素影响，同样的疾病发生在不同的人身上，治疗的期限会有所不同。

因此，在医疗机构未出具诊断证明和病休证明之前，劳动者的实际医疗期限和病休的期间是不确定的，这种不确定性不仅影响用人单位的经营管理，而且也不利于劳动合同的履行，使劳动合同的履行处于不确定状态。

　　因此说，劳动者在享受医疗期前，应将医疗机构的诊断和病休证明，及时反馈给用人单位，履行一定的告知义务，以便用人单位对工作进行相应的调整，而不能在未告知单位的情况下，停止工作，直接享受医疗期。

否则，该医疗期对用人单位不发生法律效力，用人单位将视劳动者的病休期为矿工时间，并可能会根据用人单位的规章制度，以劳动者严重违法规章制度为由，单方解除与劳动者的劳动关系。

　　四、劳动者在医疗期内有享受相应待遇的权利　

　　根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，在医疗期内，劳动者享有要求用人单位支付病假工资、疾病救济费，并按照医疗保险享受相应医疗待遇的权利。

劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第59条规定了用人单位是支付病假工资和疾病救济费的标准：

职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，双方对病假工资或疾病救济费有约定的，按照双方约定执行，双方对病假工资或疾病救济费未作约定的，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。

　　需要注意的是若用人单位未给劳动者缴纳医疗保险的，劳动者可以通过劳动仲裁要求用人单位按照医疗保险待遇为劳动者报销相应的医疗费用。

　　五、劳动者在医疗期内不能从事有收入的活动　

　　医疗期是劳动者非因工负伤或患病停止工作，进行休息恢复的期间，在医疗期内，用人单位承担着向劳动者支付病假工资，报销医疗费用等待遇的义务，其主要目的就是为了保障劳动者能够有条件进行充分的休息和恢复。

若在医疗期内允许劳动者从事有收入的活动的，不仅对其原用人单位来说是不公平的，而且也违背了设立医疗期的初衷和目的。

　　原劳动部《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》中明确规定：

伤病休假职工不得从事有收入的活动。

机关、事业单位、社会团体和企业不得聘用伤病休假职工。

对利用伤病假从事有收入活动的职工，要停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期返回单位复工。

经批评教育不改的，可按《企业职工奖惩条例》和辞退违纪职工的规定处理。

　　六、医疗期满后劳动者全部丧失或部分丧失劳动能力的，可以办理退休、退职手续，享受相应的待遇　

　　劳动者非因工致残或被医疗机构确认患有难以治愈的疾病的，医疗期期满后，既不能从事原工作，也不能从事用人单位安排的其他工作的，应当由劳动能力鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。

被鉴定为一至四级的，劳动者应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

　　若医疗期满，劳动者被鉴定为五至十级伤残，用人单位解除劳动合同的，用人单位除支付解除劳动合同的经济补偿外，还应向劳动者支付医疗补助费，具体标准按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定为：

一般情况向劳动者支付不低于六个月工资的医疗补助费。

患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

　　七、医疗期跨域劳动合同终止期的，劳动合同终止期限应当顺延至医疗期满　

　　按照我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，在法定的医疗期限内，除非是劳动者存在过错，用人单位享有单方解除劳动合同权利时，用人单位才可以解除与劳动者的劳动合同。

否则，用人单位在医疗期限内不得与劳动者解除劳动合同。

劳动者医疗期限长于劳动合同期限的，劳动合同的期限应当顺延至医疗期满，并且在延长的医疗期满后，劳动合同终止时，用人单位也应当履行出具劳动合同终止证明的义务，根据《北京市劳动合同规定》第40、41条的规定，用人单位还应提前三十日将终止或续订劳动合同的意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或续订劳动合同的手续。

　　【注释】

　　作者：

麻增伟，北京市力珉律师事务所律师。

如何准确确定劳动案件的赔偿金额？

随着劳动争议案件数量的不断增加，打劳动官司也日渐进入人们的生活。

不少劳动者以为有理就能打赢官司，其实不然，目前我国劳动争议案件当事人的诉讼常识还停留在较低水平，亟待提高，因此笔者在本文对打劳动官司时应当注意的技巧和常见问题作一些介绍。

　　律师在办案过程中，经常碰到这样的情况：

一些劳动者在劳动仲裁申诉和诉讼时，由于不熟悉劳动法和缺乏经验，错误提出了较低的赔偿金额或不合理的请求，最后由于程序上和时效等方面因素，导致无法最大限度保护合法权益。

像这种在进入司法程序之前没有整理出正确思路、自愿放弃权利的情况十分可惜，即使后来聘请了专业律师，由于律师介入时间较迟，往往也无能为力。

下面就谈谈如何正确确定劳动仲裁、诉讼的请求金额，希望读者能有所启发。

　　一、追索劳动报酬的案件

　　1、因克扣、拖欠工资引起的纠纷。

对于企业克扣、拖欠劳动者工资的，按照国家现行规定，劳动者在提起劳动仲裁和诉讼时，不仅有权要求企业返还克扣、无故拖欠的全部工资，而且可以要求企业加发25%的赔偿金。

依据是劳部发（1995）223号文第3条，此规定带有惩罚性质，主要是针对用人单位违反国家有关法规政策的行为。

因此如果企业克扣或拖欠工资无理的话，仲裁委员会和法院一般都会支持25%的工资赔偿金。

　　这里应当明确的一点是“工资”的含义，很多劳动者误以为工资就是指劳动合同中约定的基本工资，这是对法律条文的错误理解，不管是按照国家统计局还是原劳动部的有关文件，“工资”不仅仅是基本工资，还包括奖金、加班费、补贴等等。

因此，对工资一词含义正确的理解应该是用人单位实际支付给劳动者的全部工资性收入，而且不低于当地最低工资标准；劳动者实际工资收入低于最低工资标准的，按最低工资标准计算。

这就要求劳动者在劳动仲裁、诉讼前要准备有关工资数额的证据，最好在签订合同的时候就明确约定。

掌握了这一点，劳动者才能最大限度的保护权益。

　　2、因发放加班费引起的纠纷。

对于实行标准工时的企业，安排劳动者加点、加班的延长劳动者工作时间的，应当按规定支付加班、加点工资。

如果是综合计算工时的劳动者，在一个计算周期内超过标准工时的工作小时数的，同样应该支付加班工资，其中法定节假日的工作应当支付三薪。

　　在计算加班费时主要区分以下3种情况：

正常工作日延长工作时间的，应当支付不低于150%的工资；休息日安排加班而没有补休的，应当支付不低于200%的工资；法定节假日安排加班的，应当支付不低于300%的工资。

这里应当注意的是如何确定加班工资的计算基准？

具体计算公式是：

用月工资总额除以月工作天数或小时数可得出职工日平均工资和小时平均工资，作为计算加班工资的基数。

月工资总额同样按照《国家统计局发布关于工资总额组成的规定》，是由6个部分组成：

包括计时工资、计件工资、奖金津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资，而不是劳动合同中约定的基本工资。

还有一点，月工作天数和小时数应当按照根据劳社部发（2000）8文的规定计算，分别是20.92天和167.4小时。

注意到以上两点，在计算加班工资时就不会少算或漏算了。

　　劳动者在进行加班费追索时，如果企业还存在克扣、拖欠加班工资的情形，劳动者同样可要求额外支付25%的工资赔偿金。

为了避免诉讼请求不当，劳动者也应当注意用人单位可以不支付加班费的特殊情况：

劳动者自愿加班的、计件工资没有完成工作量的、经劳动保障部门批准实行不定时工种的（主要指企业高层管理人员）。

　　3、因用人单位辞退造成工资损失的纠纷。

这里的损失包括因误工造成的本人工资损失和25%的工资赔偿金。

如果司法机关认定企业辞退不能成立，一般会支持劳动者期间的工资收入损失。

　　问题在于此类争议劳动者是否也可以要求25%的赔偿金？

法院在处理实践中，主要是把握企业的辞退是否成立、劳动者是否存在过错以及过错程度等因素。

如前所说，工资赔偿金具有惩罚性质，因此如果劳动者存在过错，法院可以不判赔25%的工资赔偿；如果劳动者没有过错，企业应当支付25%的工资赔偿金。

　　二、要求支付经济补偿金、代通知金的案件

　　1、经济补偿金纠纷。

按照国家有关规定，企业违法解除劳动合同的，或者按照有关规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付一次性经济补偿金。

劳动者在索取一次性经济补偿金时，按照劳动者在本单位工作时间每满一年发放1个月工资，按照本人前12个月平均工资的标准计算。

劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

如果地方规定和原劳动部规定不一致的，适用较高标准。

应当明确一点，除了企业依据《劳动法》第25条做出的过失性辞退不成立时无需支付而外经济补偿金以外，其他情况下没有按规定支付经济补偿的，还应当增加50%的额外经济补偿金。

实践中很多劳动者不注意灵活运用这一点，损失了一笔不小的数目。

　　这类纠纷有两种比较特殊的情形需要特别注意：

一是企业在试用期内解除劳动关系没有依据的，也应当按规定支付经济补偿金；二是对于事实劳动关系的经济补偿，实践中各地处理方式不大一致，如果属于解除没有签订劳动合同而形成的事实劳动关系，应当支付经济补偿金，如果属于解除合同期满没有补签合同形成的事实劳动关系，法院一般视为劳动关系终止，不支持经济补偿金。

　　2、提前通知金纠纷。

企业没有提前30天书面通知解除劳动关系的，除了应当支付经济补偿金以外，还应当支付劳动者代通知金（提前通知金），标准是本人一个月工资，计算基数同经济补偿金。

实践中并非各地都执行这条规定，劳动者在进行劳动仲裁或者诉讼时，需要看当地法规政策有否要求。

　　三、要求赔偿违约金的案件

　　1、明确约定违约金的案件。

劳动合同是双方真实、自主意识表示，如果双方在劳动合同中已作出明确、合理的约定，则企业违法或者违约时应当按照劳动合同规定执行，支付劳动者违约金。

同时，如果赔偿实际损失金额超出约定的，劳动者还可以要求增加赔偿金额。

　　但在实际处理中，一些法院可能会认为，经济补偿金性质属于法定的违约金，既然支持了法定违约金，就没有必要在判用人单位支付合同违约金了。

　　2、没有明确约定违约金的案件。

双方对违约金额没有约定的，企业应当按照劳动者的实际损失予以赔偿。

比如，企业违反规定或约定解除劳动关系，劳动者在提起劳动仲裁、诉讼时可以选择继续履行劳动合同，并要求企业赔偿停工造成的损失及仲裁和诉讼增加的费用（包括仲裁费，诉讼费，交通费，律师费和证人出庭费等）；也可以选择解除劳动合同，要求企业支付经济补偿金和赔偿经济损失，甚至包括合同期未满的工资损失等等也是可行的，实践中也有判例。

　　3、用人单位反诉经济损失和培训费的纠纷。

在一些企业违法解除劳动合同引发的争议中，用人单位为了减少损失，可能会反诉劳动者赔偿经济损失和培训费等。

司法机关主要也是根据双方过错责任大小划分责任，进行认定处理的。

如果企业辞退不成立，劳动者没有责任的，那当然不需赔偿经济损失；至于培训费，如果劳动者不愿意继续履行劳动合同没有违反公平原则的，法院也不会支持企业的主张。

但是，如果涉及较大数额的经济损失或者培训费且劳动者有部分过错的话，当事人有必要了解本身是的过错大小、培训费数额及服务期等情况，以便准确、完善的提出请求和相应的理由。

　　关于解除劳动合同涉及的培训费用问题可以参照原劳动部的规定：

如果双方有劳动合同或者培训合同约定培训费、服务期的，一般按照约定处理，但培训费必须是单位实际出资并要求有凭证。

如果在试用期内，劳动者不必赔偿培训费；如果是在试用期满后的劳动期内，合同有约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付。

没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。

　　四、社会保险费案件

　　1、要求补缴社会保险费纠纷。

如果当地已经开展养老、失业、生育、工伤和医疗保险，企业没有按照规定为劳动者办理参保手续的，劳动者可提出补缴全部社保费。

具体缴费时间按照劳动者入职之日起到离职之日至止计算，缴费工资基准按照劳动者的实际工资收入计算，缴费比率按照当地的规定和企业性质确定。

仲裁和法院一般都认同社会保险不受60天仲裁时效限制。

还有值得注意的地方是，目前很多企业都没有在试用期内签订劳动合同，因此此期间也没有为劳动者办理社会保险，但是按照国家规定即使是在试用期内企业也应当为劳动者缴纳社会保险费的。

　　2、要求企业赔偿社会保险待遇损失纠纷。

如果企业没有办理失业保险，可要求企业赔偿解除劳动关系后再就业前根据失业保险政策可取得的失业救济费，此外还有医疗保险待遇损失，工伤保险待遇损失等，都可以要求企业赔偿。

　　五、要求享受工伤待遇的案件

　　1、医疗待遇的纠纷。

劳动者因工受伤或者患职业病，在医疗期内可以享受如下待遇：

含挂号费、治疗费、药费、检验费、手术费、住院普通床位费、就医路费等，由社会保险部门和用人单位共同承担。

如果企业没有为工伤职工办理工伤保险，上述医疗费用全部由其承担。

企业还应当承担职工住院治疗的伙食费2/3，标准按照当地因公出差伙食补助标准支付。

果由于企业的原因没有订立劳动合同，或订立无效劳动合同，造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。

　　2、工伤津贴待遇纠纷。

从受伤之日起到医疗期终结时止，企业应当支付职工工伤工资，标准按照受伤前12个月的平均工资计算。

如果企业还存在克扣、无故拖欠工伤工资的情形，同样可以要求额外支付25%的工资赔偿金。

　　3、其他各项工伤待遇纠纷。

包括一次性残疾补偿金、残疾退休金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金（工伤辞退费）、安家补助费、遗属抚恤金和供养直系亲属、配偶生活补助费等，以上各项具体工伤待遇项目的比例按照国务院新颁布的《工伤保险条例》和当地的法规政策执行。

广东省范围内的地方法规政策仍然按照《广东省社会工伤保险条例》及实施细则的有关规定执行。

　　处理工伤、工亡待遇纠纷时有几个问题需明确：

要求各项工伤待遇必须先经过工伤认定和劳动能力、伤残等级鉴定。

如果用人单位没有参加工伤社会保险，则应当赔偿所有工伤待遇。

如果用工方不是劳动法合法主体，则不属于工伤，其赔偿范围可以参照工伤处理。

　　六、要求各类补助费待遇的案件

　　1、患病医疗补助费纠纷。

已参加当地医疗保险的，按照当地规定的标准享受待遇。

由于企业原因没有参保的，其损失由企业承担。

企业在劳动者医疗期满后解除劳动合同的，应当按规定支付3-6个月的医疗补助费，重病的还应当增加50%，癌症等增加100%.

　　2、生育保险待遇纠纷。

主要包括产假工资、生育津贴、分娩营养补助费和生育医疗费（包括检查费、接生费、手术费、住院费、药费及生育出院后产假期内因生育引起疾病的医疗费）等等。

按国家规定，女职工产假期间，企业不得降低其基本工资，因此引发的争议按照工资争议处理。

其它的产假待遇赔偿具体要按照国家或当地的生育保险政策的规定处理，如果因用人单位逃避生育保险义务造成劳动者损失的，同样可要求其赔偿全部损失。

　　3、非因工受伤补助费纠纷。

如果地方有规定的，按照当地法规政策执行。

值得一提的是，1956年颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》及其实施细则至今仍然有效，按照其规定，非因工受伤待遇含：

（一）医疗费：

包括诊疗费、手术费、住院费及普通药费；贵重药费、住院的伙食费及就医路费则由本人负担。

（二）病伤假期工资：

医疗期间连续6个月内的，按月给付病伤假期工资，其标准如下：

本企业工龄不满2年者，为本人工资60％；已满2年不满4年者，为本人工资70％；已满4年不满6年者，为本人工资80％；已满6年不满8年者，为本人工资90％；已满8年及8年以上者，为本人工资100％。

　　（三）非因工负伤救济费：

医疗期间连续超过6个月的，病伤假期工资停发，改为按月给付非因工负伤救济费，其标准如下：

本企业工龄不满1年者，为本人工资40％；已满1年未满3年者，为本人工资50％；3年及3年以上者，为本人工资60％。

此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。

　　（四）非因工残废救济费：

非因工负伤医疗终结，确定为残废完全丧失劳动力退职后，除领取非因工残废救济费、本人死亡时的丧葬补助费及供养直系亲属救济费外，其他劳动保险待遇应停止享受。