我国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会.docx
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我国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会
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中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会
时间：
1999-05-18当事人:
法官:
文号:
731
中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据申请人香港××有限公司与被申请人××食品企业集团公司于1991年5月15日签订的“合资经营××纸品机械有限公司合同”（下称合资合同）中的仲裁条款以及申请人提出的仲裁申请，于1998年1月22日受理了双方当事人关于上述合资合同的争议仲裁案。
本案程序适用1995年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称仲裁规则）。
依照仲裁规则的规定，申请人选定了仲裁员，被申请人选定了仲裁员;因双方当事人未在规定的期限内共同选定首席仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了首席仲裁员。
该3名仲裁员于1998年2月23日组成仲裁庭审理本案。
仲裁庭商深圳分会秘书处于1998年4月8日在深圳第一次开庭，后又于1998年7月3日在深圳第二次开庭。
双方当事人均依时出席了两次庭审。
在两次开庭中，仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论，并对本案的有关事实作了调查。
双方在第二次开庭后又补充了有关材料，深圳分会秘书处已分别转送对方当事人。
在第二次开庭后的1998年10月6日被申请人请求仲裁庭主持调解，但申请人未予同意，因此仲裁庭未进行调解。
由于本案案情较为复杂，仲裁庭两次开庭，经仲裁庭要求，深圳分会秘书长于1998年11月23日决定将本案作出裁决的期限延长至1999年5月23日。
1999年5月18日，仲裁庭作出本裁决书。
现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。
一、案情
1991年5月15日，申请人作为乙方，被申请人作为甲方，双方在中国广州签订了合资合同。
该合资合同的有关内容如下：
（一）双方本着平等互利的原则，通过友好协商，同意在中国××市共同投资兴办“××纸品机械有限公司”（下称合资公司）。
合资公司的组织形式为有限责任公司，合营双方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担责任。
各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。
（二）合资公司的经营范围：
（1）生产纸箱、彩盒、食品烧烤炉;
（2）承接机械零件的加工业务。
（三）甲乙双方的出资额共为人民币1015万元，以此作为合资公司的注册资本。
其中：
甲方以现金人民币507.5万元出资，占50%;乙方以纸箱、机械生产设备和现金投资，总额折人民币507.5万元，占50%，按投入当时国家汇率折合，以港币投入。
双方出资必须在合资公司注册登记后20天内缴清。
（四）合资公司对外签订技术转让合同、设备购买合同，须经董事会确定，作为合资合同的组成部分。
合资公司产品内外销比例分别为：
80%外销，20%内销。
（五）董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜。
董事会由6人组成，甲乙方各派3人。
董事长1名，前10年由甲方委派，后10年由乙方委派。
副董事长1名，前10年由乙方委派，后10年由甲方委派。
董事和董事长任期4年，经委派方继续委派可以连任。
合资公司实行董事会领导下的总经理责任制，负责合资公司的日常管理工作。
设总经理1备副总经理2名，副总经理协助总经理搞好经营管理。
总经理、副总经理由董事会聘任，任期2年;副总经理以下高级职员由总经理推荐，报董事会批准。
（六）利润分配和亏损承担：
合资公司所得利润总额应依法缴纳所得税，并按合同规定在税后利润中提取职工奖励及福利基金、储备基金、企业发展基金“三项基金”后，再按甲乙双方在注册资本中的出资比例进行利润分配。
提取“三项基金”的比例由董事会确定。
合资公司如有亏损、风险，也按甲乙双方在注册资本中的出资比例承担，并以各自的出资额承担其有限责任。
（七）合资公司的合营期限为20年，从合资公司营业执照签发之日起计。
合营期满或提前终止合营，合资公司应依法进行清算，清算后的财产，根据甲、乙各方投资比例进行分配。
（八）由于一方不履行合资合同、章程规定的义务，或严重违反合资合同、章程规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，对方除有权向违约一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机关批准终止合同，如甲乙双方同意继续经营，违约方应赔偿合资公司的经济损失。
由于一方过失，造成合资合同及其附件条文不能履行或不能完全履行时，所造成的一切损失由违约方承担。
如属双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。
（九）凡因执行本合同所发生的，或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决;如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会，根据仲裁程序暂行规则进行仲裁。
仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
（十）本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决，均受中华人民共和国法律的管辖。
双方当事人在履行合资合同的过程中发生争议，因协商不能解决，申请人依据合资公司中的仲裁条款向深圳分会提请仲裁。
其仲裁请求如下：
（一）裁决终止合资合同，组织清算委员会，对合资公司依法清算。
（二）裁决被申请人承担裁决作出前因被申请人违约，非法剥夺申请人股权期间，合资公司发生的一切损失。
（三）裁决被申请人承担，因被申请人严重违反合资合同及章程、侵犯申请人的股东及其他权利而造成申请人的直接经济损失人民币16186381.90元（折合港币15127458.00元）及港币450113.63元，合计港币15577571.63元。
（四）裁决被申请人赔偿因被申请人严重违反合资合同及章程致使企业无法继续经营，而给申请人造成的未来171个月可得利润及权益损失港币38484716.22元及人民币36101470.41元（折合港币为33739691.00元），合计港币为72224407.22元。
（五）裁决被申请人承担本案一切仲裁费用及申请人为本案所付的律师费。
申请人在仲裁过程中陈述的要点如下：
（一）合资公司成立伊始，双方求大同存小异，充分运用董事会集体决策机制，使合资公司有序、高效地运作，但是，自被申请人委派的第三任董事长上任以来，从未召集过一次有效的董事会会议去认真研究并解决合资公司的经营管理问题，而是抛开董事会、总经理负责制的经营管理体制，以双重法人代表的身份直接干扰合资公司的正常生产运作，被申请人违反合资合同的事件时有发生。
为了理顺各方面关系，申请人提议召开董事会会议，但被申请人一再称条件不成熟，不同意召开董事会会议。
1997年10月16日，申请人突然接到被申请人通知，要求于当月18日召开董事会会议，由于时间太仓促，不具备召开董事会会议条件，申请人于当天书面向×××董事长阐明了意见。
但董事长不顾有关中外合资法律法规、合资合同及章程的有关规定，召开了所谓合资公司董事会特别会议（申请人无任何成员参加），并作出了所谓的五点会议决定，非法免去外方副董事长的总经理职务，并“任命”中方人员为“代总经理”。
该次“董事会特别会议”显然是不合法的，是被申请人的严重违约行为：
（1）《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》及合资公司章程均规定董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行，不足2/3人数时，其通过的决议无效;
（2）合资公司章程第18条规定“在会议召开前30天发出召集会议的书面通知”，但申请人方的董事接到被申请人方发出的于1997年10月18日召开董事会会议的通知时，与开会的间隔只有两天，这显然违反合资公司章程;（3）被申请人抱着与董事会的宗旨和功能完全不符的意图去开董事会会议，实际上把董事会变成了被申请人单方的组织。
（二）被申请人从1997年下半年开始实施了一系列违反合资合同及章程的行为。
1997年10月18日非法召开的董事会会议即是违反合资公司章程的明证。
其起因主要是有关申请人收取5%佣金问题，以及有关申请人与合资公司之间代购原材料及代收货款结算的对数问题。
由于申请人为销售产品付出了劳务及其他成本，有权要求受益人支付佣金，而且申请人销售合资公司产品不赚差价只收佣金的行为属于代销行为，有法律依据，中方对此也隐约地不予否认;至于收多少佣金合法、合理，取决于双方的协商，1992年的两份董事会决议就是双方协商的结果。
申请人除了承担必需的人员工资房租、税收等成本外，还承担相当大的风险，收取5%的佣金并不为过。
被申请人认为××市政府对佣金有限制规定，但不知出自哪个文件。
申请人也没有违反1992年9月30日签订的协议。
根据该协议第三条“××公司（即合资公司，下同）与香港××纸品厂有限公司的往来款项，主要是香港××纸品厂有限公司代付××公司在香港发生的货款，按月结形式对算，差额部分应汇还对方，或以下月为期限，按市场利率计收资金占用费。
”该协议第二条：
“代购货物经验收合格后，按月向××公司收取货款，并按此购货物总金额的1%加收手续费，可以从代××公司收取货款中扣除”，被申请人指责申请人侵占合资公司货款一说根本不存在，被申请人的指责只是基于单方的而且不齐的财务依据，在计算上不计占用利息。
申请人扣款一是基于协议的明文授权;二是基于正确齐备的收付货款资料，并且对占用资金按市场利率计入利息。
申请人在被申请人单方委托会计师事务所审计后也委托另一家事务所作了审计，结论是申请人并不存在拖欠合资公司货款，倒是合资公司拖欠申请人原材料款及利息。
被申请人方的×××不断以董事长的名义对内发布命令，其做法照搬国有企业传统的行政管理模式，在合资公司中是完全违法的，必将使合资公司发生混乱，使其他股东的合法权益受到侵犯。
此处需要特别指出的是以下两点：
1.关于免去×××的总经理职务，被申请人抛出三点理由：
一是×××兼任申请人总经理，有不正当竞争之嫌;二是×××已任职达5年之久;三是特别会议决议中讲的×××有营私舞弊等缺陷。
这三点理由均毫无事实根据，首先×××是申请人的董事长而非总经理;其次，×××尽管担任总经理一职有多年，但最近的一次聘任是1997年6月23日，这一届的任期尚未届满;第三则完全没有事实依据。
2.特别董事会的强行召开客观上已将申请人完全排除出公司决策机构。
在该会召开前一段时间内，双方的关系已趋紧张，有关总经理人选等公司重大问题的决定更需要比平常多的协商和忍让。
关于召开董事会，申请人的意见本来就是一直想召开的，但应在平等协商的气氛下按规定的程序来办。
即使双方暂时走不到一起，那么也可以寻求其他合理合法的途径。
照被申请人的逻辑，当申请人在8、9月份数次三番要求×××召集董事会而其加以推延时，申请人的3名董事也可以召开一个特别董事会，作出所谓董事会决议，但不能解决问题。
10月18日的特别董事会肯定是一次不必要的会议，遗憾的是被申请人到现在仍坚持召开这次会议的必要性，这充分说明被申请人对这样做会造成何种后果是明知的，故对由此产生的一切后果理应承担相应的法律责任。
（三）被申请人的一系列违法行为已使目前双方确已无法继续合营下去。
合资公司自投产当年即开始赢利，但自×××带领被申请人一班人搞乱企业后，首次出现亏损现象。
事实证明，一个缺乏技术、资金、市场、原料的企业怎能不亏呢?
而在上述方面拥有优势的申请人却被完全排除在企业管理之外，被剥夺股东权利。
此外，被申请人制造的另外两个因素使得申请人无法再与被申请人合营下去。
第一，被申请人曾以侵占罪为名向公安机关报案，使用非法手段，诽谤申请人董事长×××先生，公安机关曾立案并对×××先生采取强制措施。
尽管现在加在×××先生身上的一切污蔑不实之词已被公安机关推掉并撤销该案，但这给×××先生个人带来的阴影却难以消除。
对×××先生来说，连人身自由都时刻处在被威胁的状态，怎么谈得到正常的生意?
第二，公安机关立案调查后，被申请人利用单方控制合资公司的时机，向申请人同时也是合资公司的客户四处发传真，说×××已被撤换，以后不要跟申请人做生意，而转跟合资公司直接做生意。
被申请人通过毁坏×××先生的名誉完全毁坏了申请人长年苦心经营得来的商业信誉。
在目前商业竞争如此激烈的环境下，商业信誉严重破坏的申请人已不能再立足于纸品包装行业，被申请人显然难辞其咎。
被申请人为推卸其应负的责任，指责申请人突然终止供应原料合同而申请人根本不存在突然停止供应原料给合资公司的问题。
首先，从主观来讲，申请人是合资公司50%的股东，不可能去破坏合资公司的生产经营;其次，从客观上看，供应900吨货的3份报价单中，有500吨货的报价×××未予确认，合同本身不成立，其余的400吨货的交货期分别为“七月头”及“七月尾及八月头”，事实上，申请人在7月及8月份均是按时交足了货物的，一直到9月初还提供了117吨原纸。
在第二次庭审中，被申请人的证人说申请人7、8、9月份供的货不是合同上订的货，但又无法进一步说明货的规格究竟不同在什么方面。
再次，合资公司一直跟申请人以外的商家订货，不可能仅仅因为申请人不能供货而出现经营困难。
从1997年9月始，合资公司的被申请人管理人员已开始抛弃申请人，使申请人即使想供原料也不能。
鉴于上述情况，依据合资合同第42条规定，本案合资合同符合终止条件，应予终止。
（四）关于申请人与合资公司的对数问题。
依据1992年9月30日合资公司董事会“关于香港××公司（即申请人，下同）代收付××公司货款、结算方式及坏账等的决议”，“货款”主要涉及合资公司销售的纸产品及申请人代合资公司购进的原料设备。
合资公司自成立后有关该方面的问题均应是依该决议办理的。
由于产品代出口与原材料的代进口均在两个相同单位间进行，该决议第3条规定，“按月结形式对算，差额部分应江还对方或以下个月为期限，按市场利率计收资金占用费”，对此，双方原先只执行了“按月结形式对算”，至于差额则没有立即汇还对方，而是采取挂账形式。
对于计收资金占用费，双方则从无争议，也从无新的决议来否定，因此，该规定对双方一直有当然约束力。
对于××会计师事务所在审计时采用的利率，根据对等原则，仍较为公平。
至于复利的问题，因申请人是香港企业，按香港的做法或国际惯例，也完全可行。
关于要求申请人提供银行进账单一事，申请人在聘请××会计师事务所对双方往来款进行审计时已提供了每一笔款的银行进账单，该会计师事务所正是根据这些进账单及合资公司与申请人双方签字确认的对账单进行审核并得出结论的。
（五）被申请人必须依法向申请人赔偿其应当预见到的其违法行为给申请人造成的一切经济损失。
被申请人的一系列违法行为给申请人造成了严重的经济损失。
这些损失分为直接损失和间接损失。
直接经济损失发生于1997年，是已经形成的客观存在的损失，其中包括全年利润之50%，即人民币5066873.04元，股东所有权益的50%即人民币11119508.055元，及1997年11月、12月的佣金损失港币450113.63元，合计港币15577571.63元。
由于被申请人通过其违约行为强行剥夺了申请人的正当赢利权利，被申请人应赔偿损失。
申请人在计算该部分损失时，主要依据合资公司往年的年销售额、纸品行业的平均利润率（10%左右）及作为一般工业企业所面临的正常经营风险（50%左右）。
间接损失也是被申请人必须予以赔偿的。
其中包括两个部分，一是申请人商誉遭受毁坏，导致申请人的国际销售网络被破坏，这一部分的损失是难以精确测算的，因为商誉是一种无形资产。
正因为商誉是一种无形资产，故可以通过评估来确定其价值。
为了计算申请人的商誉遭受损害所表现的经济损失，申请人将未来171个月（即剩余的合营期间）应得的佣金作为商誉遭损害的具体表现。
申请人这部分的赔偿请求为港币38484716.22元，实际上，从商人的角度来看，申请人商誉损害真正带来的经济损失肯定远远不止这一数目。
被申请人称对申请人商誉损失已作过补偿而今后不再补偿的观点不能成立。
因为该补偿所针对的一是双方合资行为二是指申请人合资前的商誉，与申请人提出的赔偿请求完全是两回事。
从这可看出，被申请人承认申请人商誉有很大经济价值，并且也未否认现在申请人的商誉已受到侵害。
另一部分是可得利润的损失，由于合资公司自投资之日起就没有发生亏损，如果不发生被申请人的一系列违法行为，那么，合资公司未来每年的盈利是完全可以正当地期待的。
被申请人于1997年7月20日提出的董事会议程中对未来5年单方承包所作的预测也说明合资公司未来的利润是可以期待的。
该承包方案预计未来5年的利润总额为5000万元。
由于被申请人的一系列违法行为，使得合资公司无法再继续经营下去，由此造成申请人失去了这一可以正当期待的赢利机会，故被申请人应当予以赔偿。
考虑到任何商业经营所包含的商业风险，申请人在计算利润赔偿时仅取每年申请人应得利润的50%，因此，这笔赔偿应为人民币36101470.41元（折合港币33739691.00元）。
由于被申请人独占合资公司长达近10个月（裁决下达越晚，时间将越长），造成合资公司经营混乱，并首次出现亏损，这些亏损在清算时必将反映出来。
为避免讼累，故申请人在仲裁申请书提出的五项请求中的第2项就提出，对被申请人独占合资公司期间的一切损失应由被申请人单独承担，也即，申请人享有被申请人独占合资公司前正常财务报表所反映的所有正当股东（所有者）权益。
被申请人在仲裁过程中答辩的理由及主要观点如下：
（一）由于申请人违反合资合同和章程，非法截留合资公司巨额货款港币23437416.34元，致使合资公司处于资金紧缺、原材料短缺、面临停产的局面，为了挽救企业，及时阻止申请人的不法行为，维护被申请人合法权益，被申请人于1997年10月14日在与申请人协商一个多月后，决定根据合资公司章程第21条，提议召开董事会临时会议，该条规定：
董事会例会每年召开1次，经16董事提议可召开董事会临时会议。
1997年10月18日，被申请人召开了特别董事会会议，会议主要议定加强合资公司经营管理;由于×××在担任合资公司总经理期间，多次违反公司章程、利用职权营私舞弊、损害合资公司权益，决定解聘其总经理职务;会议决定聘请×××为合资公司代理总经理;督促×××上交在港截留公司的约港币2400万元货款。
这次特别董事会是被申请人在企业生死存亡的危急关头，为挽救企业采取的紧急措施。
会后由于及时停止了申请人继续套取合资公司资金的行为，合资公司的经营情况初步好转，这对合资双方都是有利的。
目前合资公司仍处于正常营运之中，不存在剥夺申请人股权的问题。
（二）关于申请人截留合资公司销货款的问题
申请人通过代收销货款和代付代购原材料款，控制着合资公司的经济命脉。
截至1997年11月，申请人代合资公司已实际收得而没有汇回合资公司的销货款共港币1400万元。
此外，尚有港币900万元债权也在申请人的控制当中（关于港币900万元债权的问题，在第一次开庭审理时，申请人已承认在其掌握之中）。
由此可见，申请人截留××公司巨额货款港币1400万元，债权港币900万元，累计港币2300万元。
其中有相当一部分是属于被申请人的国有资产。
申请人掐断合资公司的经济命脉，使合资公司陷入濒临破产的境地。
虽然被申请人希望有机会与申请人继续合作，但不管结果如何，申请人截留的港币1400万元货款和港币900万元债权必须交还合资公司。
（三）关于申请人没有履行供货合同的问题。
1.ST100058、ST100059、ST100065三个合同是由×××副总经理代表××公司、×××代表香港××纸品厂有限公司签字的，合同中注明了货物名称、数量、单价、预计到货期，3份合同都有×××的亲笔签名。
申请人认为ST100065号合同根本未成立，缺少事实和法律根据。
因为×××在该合同中注明“九月十月货，订货价在调升，已订五百吨”，这表明该合同已得到了双方确认，合同成立。
2.申请人用长达40页的“原纸人库记录报表”、“嘉裕（中港）运输公司货运单”和“香港来货（结算）验收单”来力图证明申请人已实际履行了ST100058、ST100059、ST100065号合同，是十分荒谬的。
第一，被申请人强调的是，申请人没有履行ST100058、ST100059、ST100065三合同，并没有否认申请人在1997年7、8月份曾履行过其他合同。
××运输公司的货运单只能证明运输公司曾经运货给申请人，并不能证明它所运货物的名称、规格以及执行的是哪几个合同，因此它与上述3个合同是否得到实际履行没有直接联系。
第二，从上述3合同所订货物来看，ST100058、ST100059需要的是“125克荷兰牛咭纸”，ST100065需要的是“125巴西牛咭纸”。
而申请人提供的“香港来货（结算）验收单”恰好证明申请人没有履行上述3合同。
从申请人提供的“验收单”来看，货物名称分别是“105克委内瑞拉O纸”、“威斯特B纸”、“洲际A纸”等等，在货物名称、规格等方面均与上述3合同不相符合。
第三，申请人提供的合资公司入库记录表是根据合资公司的入库单制作的，而合资公司的每一笔入库都有相应合同、验收单相对应，对货物名称、规格、数量有清楚记录。
上述入库单和记录表均没有上述3份合同已得到全部履行的依据。
3.正因为申请人没有履行上述3合同，合资公司采购部经理黄××才会在1997年9月4日致函×××，陈述“公司库存125克牛咭纸已严重断货”，询问“香港××纸品厂有限公司供货究竟能否保证”?
合资公司10个部门经理才会在1997年9月10日共同签名“××公司原材料短缺、资金紧张、面临停产解决方案的紧急报告”。
（四）关于××会计师事务所（下称××会计所）审计报告中存在的几个问题。
在深圳经济特区××事务所接受××省公安厅的委托，就“××纸品机械有限公司与香港××纸品厂有限公司1992年8月至1997年10月往来款”作出专项审计报告后，××会计所接受申请人的委托，也作出了一个审计报告，该审计报告存在以下几个问题：
第一，根据合资公司1997年4月2日董事会决议，合资公司与申请人的利息计算，必须在对清本金之后，再由董事会来决定利率。
而××会计所的审计报告却计算了利率：
从1992年4月至1994年3月，计算资金占用费的年利率为18.5%;1994年4月至1997年10月，计算资金占用费的年利率为22%，并且每年按复利计算。
董事会从未决定双方资金占用费的利率如何计算，因此，××会计所计算利息，并计算复利，缺少根据。
第二，根据××会计所周所长在仲裁庭庭审时所作的证明，××会计所的审计报告是在申请人自己所作的“香港××纸品厂有限公司与××公司往来账明细表”的基础上作出的，而没有审核香港××纸品厂有限公司代收销货款和代付原材料款的原始银行单据。
提供银行原始单据非常重要，因为只有在此基础上，才能清楚地知道销货款是何时收进来的，原材料款是何时付出的，以避免有人掩盖资金收支的真实情况。
第三，根据合资公司1997年4月2日董事会决议，香港××纸品厂有限公司计提的销售佣金，从1997年4月1日开始，已从5%调整到4.5%，但××会计所在审计申请人应得佣金数时，却全部按5%计算，违背了董事会决议。
（五）申请人无权就商誉等所谓无形商业价值，主张三千八百多万元的巨额赔偿。
第一，事实上，在合资公司成立之初，已就申请人的所谓商誉问题进行了补偿。
根据合资公司1992年3月23日的董事会决议第10项：
双方考虑到原香港××纸品厂有限公司已具有良好的基础及较好的效益，董事会同意，从4月1日起6个月内××公司的纯利润（提取折旧、“三金”、和有关税收后）的全部提给乙方×××，作为一次性补偿，乙方今后不再提出有关商誉等无形资产的价值问题，6个月后合资公司所得效益按原合资合同分配。
根据上述决议，合资公司在成立之初已就申请人的所谓商誉进行了补偿，申请人无权再要求巨额赔偿。
第二，申请人认为，根据其提供的补充证据八，足以证明申请人的国际销售网络已被破坏。
事实上，申请人提供的补充证据八，只是××纸业有限公司和××玩具有限公司等作出的声明，表明“为保障双方利益，决定暂停支付所有货款，直至×
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