企业托管.docx

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企业托管

第四章 企业托管经营主体利益及法律关系

第一节 托管经营企业要素

一、企业托管经营主体的介定

        企业托管经营主体包括产权资本的拥有者委托方和产权资本经营管理的受托者受托方。

（1）委托方。

指企业资产的终级所有者或能够代表其资产所有者的部门、机构、自然人。

国有资产的委托方应该是经政府授权为国有资产主体的国有资产管理局、国有资产控股公司、国有资产经营公司或经政府及上述公司授权为国有资产组成主体的国家投资公司，大型企业集团等，还包括尚末转机建制的地方企业的行政主管局；集体资产的委托方应该是能够代表该资产所有的企业的职工代表大会（有些地方称职工代表管理委员会）或由职工代表大会授权的该企业的企业法人组织；私人企业的资产委托方是该企业的企业主；股份制及股份合作形式的企业资产委托方是该企业的股东大会或董事会（局）。

        委托方是企业资产投资拥有主体。

它即包括企业法人主体、自然人，也包括企业主体的最高权力机构。

在我国现阶段从计划经济向市场经济体制转化的过程中，计划经济形成的全民、集体、私营性质的企业还有相当一部分没有完成企业改制的任务，现代企业制度建立尚需一段时日，产权主体尚未显化到位，因此，一段时间内它将与市场经济发展中产生的股份制及股份合作形式的企业以不同的经济形式并存，而全民、集体、私营性质的企业是一种所有权与经营权相融的组织形式。

因此，在确认委托方时必须明确的是应从投资形成的的有权的权属认定上确认，而经营权只是企业财产权的一项重要内容，只是投资所有权的一种过渡。

        在实际操作过程中，没有进行企业制度改革的国有资产投资拥有所有权的企业的具体承担者是政府授权的资产经营单位或企业法人，它对其拥有的资产承担着经营中的保值及增值责任；集体资产投资主体是集体企业的全体职工，因投资所形成的资产所有权的最高权力机构是该企业的职工代表大会或称职工代表管理委员会，其资产所有权的物质承担者是经职工代表大会授权的企业法人，它们同样对其自身资产承担有经营中的保值、增值责任。

所以，其表现形式为代表其自身资产的该企业的企业法人；私营企业资产的投资主体是具有承担民事责任能力的社会自然人，这种社会自然人投资所形成并拥有的资产所有权的物质承担者虽然也是由此形成的私营企业，但其企业是投资者本人，帮而其表现形式为自然人或合伙自然人。

以上三种形式只是现代企业制度改革过程中一种过渡，随着企业改革的不断深入，现代企业制度的逐步建立和完善，其产权主体将逐步显化到位，委托方就更加明确。

        股份制及股份合作形式的企业由于实现了现代企业制度的改革或是按现代企业制度的要求新设立组建的，其产权主体已显化到位，因此它本身就是所有权与包括经营权在内的法人财产权相分离的一种组织形式，确认委托方只是确认所有权的投资者，其表现形式当然就是企业法人主体的最高权力机构股东大会或董事会（局）。

这些投资者既可以是国有资产投资者，也可以是集体资产者及自然人投资者。

（2）受托方。

指具有务接受企业托管经营管理能力，能够独立承担经营风险责任的独立的企业法人或具有较高的经营管理水平和一定的资金能力，能够独立承担托管经营风险责任的自然人。

        作为接受企业托管经营的受托方承担着双重的经营管理目标及责任：

首先是必须对委托方交予的资产在托管经营中实现其保值的目标；其次是通过受托经营在实现其委托目标的基础上过到自身收益的目的。

如果实现不了委托目标，受托方不但应承担经济赔偿责任，而且还会承担无效托管经营的风险。

因此受托方必须具备以下几个基本条件。

一是具有独立的企业法人独立资格，能够独立地承担民事责任或具有独立承担民事赴任能力的自然人；二是具有较强资本经营及企业经营、管理能力，能保证托管经营工作正常的进行；三是有一定的经济实力，能够承担托管经营所需要的资金及足以承担支付托管经营受阻所需承担的经济损失。

        受托方既可以是企业法人，也可以是自然人，一般可以从发下四个方面寻找、选择。

一是国内具有较高的企业形象、信誉及较强的资本经营、企业管理能力和经济实力的企业集团或企业；二是具有承担风险能力的专司企业托管经营的公司；三是专业从事资本经营及企业管理的具有独立地承担民事责任能力的管理者（企业家阶层）；四是中外合资或国外具有较强经济实力和企业经营管理能力的企业和个人。

二、企业托管经营客体的介定

        企业托管经营的客体简称被托方。

是指企业在经营管理的过程中，资产所有者为了改变其经营状况有效地实现其资产受益权，委托给具务有受托条件的企业法人或自然人经营的企业或企业法人的资产及项目。

这是被托方是专指托管经营的实施对象。

        被托方涉及的范围应包括工业、农业、商业、金融服务及其它相关经营性产业及其资产、项目。

在目前向市场经济转化的过程中，既包括国有，集体性质的企业，也包括股份制、股份合作制的企业以及私营、个体企业；同时被托方所介定的被托企业或资产既包括被托企业法人的整体，也包括被托企业法人的部分资或项目。

三、企业托管经营行为的介定

        企业托管经营行为是指企业托管经营过程中围绕着产权资本经营所产生的法律行为。

包括委托经营、受托经营和被托经营三项行为概念。

（1）委托经营。

是指委托方经过对受托方的寻求和选择，在与受托方以契约的形式达成协议后，在一定时间内将其所拥有的资产或投资载体一一企业交予受托方从事经营和管理，并在其经营管理过程中监督其实现保值增值的法律行为。

在委托经营的过程中，委托方是通过对经营管理者的选择，对重大决策的参与，通过法人财产权的让渡及对整个托管经营行为过程的监督实现其资产受益权的。

因此委托经营体现的是委托方与受托方的行为过程，委托方必须充分地行使自己的权力，履行自己的义务。

（2）受托经营。

是指受托方以契约的形式与委托方达成协议后，在一定时间内，接受受托方交予的资产或投资载体一一企业，运用包括经营权在内的法人财产权从事资本经营或生产经营管理，实现其资产保值、增值的法律行为。

受托经营过程中受托方必须承担受托资产或企业的保值增值风险及因托管经营产生的托管投资风险；受托人是凭借自己的经营管理及资产优势获取的投资管理回报。

在受托经营行为的过程中，不仅涉及到与委托人的利益关系，还涉及到因投资产生的被托方的利益关系，因此，体现是的与委托方、被托方三方的互为关系。

        （3）被托经营。

是指接受托管的资产项目或投资形成的企业在其资产所有者将其法人财产权让渡予受托方后，由受托方在一定时间内主导运行的法律行为。

由于被托方是特定的资产、项目或企业，是一种物的概念，自身没有能动力，因此被托经营的主体准确地说是指从事这些资产、项目操作的生产工作者或企业的组成人员。

四、企业托管经营时间的介定

        托管经营时间是指投资者将因投资形成的企业法人主体或资产、项目的法人财产权让渡给受托者经营的期限。

托管经营的时间一般确定为三至五年，特殊情况可以延长。

由委托及受托双方根据需要和可能在契约中明确介定。

第二节 企业托管经营主体利益及法律关系

（1）

一、托管经营主体利益

        托管经营主体利益是指托管经营主体的委托、受托、被托三方通过托管经或的行为过程而实现的各自利益和整体利益。

委托、受托、被托三方利益实现形式因其主体形式不同而各有所异。

        委托书利益即资产所有者利益。

是指出资者因出资或拥有资产并以出资额对企业承担有限（无限）责任，而享有的资产受益权又称为自益财产权。

它是通过对经营管理者的选择及对重大决策的参与，通过法人财产权的让渡的让渡对整个托管经营行为过程的监督实现的

        受托方利益即托管经营者利益。

是指因对委托的法人财产权的占有使用，并经过投资及经营管理而拥有的财产收益权。

它是凭借自己的经营管理及资产优势，通过在托管经营行为过程中经营力的输出而实现的。

        被托方利益即生产工作者利益和企业资产的发展及更新改造资金。

是指通过托管经营的行为过程而发生的，资产保值增值中的资本的公积金，盈余公益金及日常企业生产工作者的劳动报酬。

而生产工作者则是通过自己劳动力价值的投入获得相应的劳动报酬

二、托管经营主体利益的实现形式

        托管经营主体利益的实现过程实际是委托者将其所出资的资本经过受托者的运营而实现的价值增值过程。

在这个实现过程中资本的运行变化形式就是托管经营主体的利益实现形式。

这种资本的运行变化形式正是按照马克思主义政治经济学关于资本总公式G-W-G＇模式的轨迹运行的，符合马克思主义资本理论的原理。

        托管经营过程中资本运行变化的基本模式是G-W-W+W＇-G＇-G＇△。

这个资本运行变化模式可以看成是四个阶段，即委托阶段（G-W），托管经营阶段（W-W+W＇），增值阶段（W  +W＇-G＇）和利益分配阶段（G＇-G△）。

其中G△表示托管经营主体的利益实现，W＇表示托管经营者的托管经营投资，G-W和W-W+W＇表示委托人所拥有的资本及将其资本的法人财产权委托给受托人使用，受托人通过投资而实施托管经营；W+W＇-G＇表示通过托管经营，实现了资产的保值增值；G＇-G△表示实现增值后的托管主体利益的分配。

        在托管经营的资本运行变化模式中资本在第一阶段委托阶段实现的是资本法人财产权的让渡，并没有实现资产的增值；而第二阶段在托管经营过程中则通过对资本法人财产权的托管运营实现了向资产增值阶段的发展；经过第三阶段的增值过程，托管经营主体的整体利益得到了实现；最后托管经营增值资本的总和得到了各利益主体的分享。

因些，在企业托管经营过程中资本运行变化和增值的过程实际上带有实业资本运动和增值过程及金融资本运动和增值过程的特点。

三、托管经营主体利益的特点

        托管经营主体利益是在资本运营过程中实现的。

具有以下几个特点：

        一是主体责任明确具体。

托管经营主体三方必须严格地履行自己的权力及义务，严格执行托管经营合同，承担各自己的责任风险。

        二是主体利益分渠归流。

资产受益权即自益财产权、财产收益权、资本公积金、盈余公益金及职工报酬等收支渠道各有不同。

        三是主体利益分期归流。

托管经营三方的利益回报是以年度为周期实现的

四、托管经营主客体之间的法律关系

        托管经营是以信任为基础，以法人财产权为纽带，以资产保值增值为目标，以经营管理为内容的资本经营行为。

具有委托、信托、租赁等资本经或的综合特性，所体现的是委托、受托、被托三方之间的相互利益，相互制约的法律关系。

这种法律关系是通过经契约形式签定的托管经营合同而建议的，因此这种法律关系必须表现为委托方（资产所有者）、受托方（托管公司、自然人）、及被托方（企业、资产、项目及相关的生产工作者）在托管经营过程中所形成的权利与义务关系。

委托方、受托方、被托方三方就是托管经营所形成的法律关系主体。

        托管经营主客体间的法律关系体现了两个方面的内容：

一是从产权所有关系的角度看，委托方与受托方是资产所有权与法人财产权的关系，委托方只是将客体的法人财产权让渡给受托方以转嫁客体的产权经营风险，并没有转让其资产所有权；二是从产权管理关系的角度看委托方与被委托方是一种信任托管和委托代理的关系，委托方是在充分信任受托方的基础上将托管经营客体被托管企业或资产交由受托方从事经营管理活动。

        托管经营主体间的法律关系是发委托方、受托方、被托方相互关系的权利和义务为条件的，在这种条件下三方自觉履行并承担各自义务，充分享有各自权利构成发托管主体间法律关系的内容，因此托管经营法律关系的实质是法律主体的权利义务关系。

五、托管经营主体的权利及义务

        1、委托方的权利及义务：

        委托方的权利：

        决定委托行为，选择受托对象，签定托管经营合同；

        在托管经营过程中，实施托管经营的日常监督，以保证托管经营合同的实现和托管经营目标的实现；

        托管经营期间行使诸如资产重组、产权交易、公司制改造等重大事宜的决策审批权；享有资产受益权即自益财产权；

        托管经营完成后，审计托管经营业绩，收回法人财产权。

        委托方的义务：

        按照托管经营合同的要求让渡法人财产权，保证受托方充分行使对法人财产权的占有使用职能；

        保证受托方资金投入的安全及经营回报的兑现；

        在实施托管经营前维护被托企业或资产的财产安全，保证财产的完整性；

        在决策审批重大经营决策的基础上，做好协调服务工作；

        履行托管经营合同中规定的其它义务。

        2、受托方的权利及义务：

        受托方的权利：

        审查、了解并选择托管经营项目，接受受托行为，签订托管经营合同：

        占有和使用被托企业或资产的法人财产权，并实施托管经营行为；

        根据需要自主决定被托企业的机构设置，并按国家规定自主确定劳动用工、计酬分配制度；

        自主决定并实施资产经营方案及生产经营管理，并根据市场变化要求调整企业资产的组合、产品生产结构及企业发展规模、方向；

        在征得委托方决策认可后，实施被托企业或资产的重组及产权交易和公司制改造；

        按托管经营合同的规定获取托管经营效益回报。

        受托方的义务：

        严格按照国家的政策、法律从事被托企业的合法经营；按《公司法》的要求从事托管经营活动；

        以相应的资产（包括无形资产）对托管经营行为实行责任担保，保证被托资产的安全及保值增值目标的实现；

        对托管经营期间的企业资产经营、生产经营决策、产品结构调整、企业技术更新改造及企业发展规模、发展方向的调整承担全部经济责任；

        承担托管经营期间产生的债权债务的全部责任；

        正确处理被托企业生产工作者的利益关系，保障职工的合法权益；

        保障企业或资产的所有权者的权益不受侵犯，完成托管经营任务后，妥善办理法人财产权的清结移交手续；

        承担因经营管理不善造成被托企业或资产的全部经济损失；

        保障被托企业党组织的核心作用及工会委员会的作用。

六、托管经营客体的权利义务

        托管经营客体的权利与义务也就是被托方的权利与义务。

被托方权利与义务的直接承担者是其生产工作者。

        被托方的权利：

        有权参加企业托管经营的筹备工作，并由工会委派职工代表在托管经营过程中参加民主管理，监督托管经营目标的实现；

        有权要求受托方说明企业资产经营及生产经营方向，以调动全体员工参与管理、参与市场竞争的积极性；

        企业员工在完成规定的生产工作任务时，有权获得国家规定的劳动报酬及养老保险和其它社会保障；

        充公发挥工会组织的作用，保证职工的合法权益；

        建立健全党团组织，发挥党组织的监督保证作用。

        被托方的义务：

        主动协助受托方维护企业或企业资产的安全，确保资产的完整性；

        协助、配合受托方调查、了解情况，制定落实托管经营方案；

        在托管经营过程占，自觉接受受托方的管理，遵守各项管理制度，配合受托方保证托管经营任务的完成；

        自觉维护受托方的合法权益。

第五章 企业托管经营的形式和内容

第一节 企业托管经营形式

（1）

一、企业法人托管经营和非企业法人托管经营

（1）企业法人托管经营。

是指具有独立法人资格的企业以契约的形式接受委托方的委托，在一定时间内对被托企业或资产实施经营管理的活动。

企业法人托管经营的最大特点是受托者必须是能够承担民事责任的具有独立法人资格的企业，在托管的法律关系中与委托者是一种信任托管关系。

由于受托者是具有独立法人资格的企业，具有一定资产规模、人才结构、管理体制的优势，这样就加大了托管经营的深度的广度。

企业法人托管经营又有如下几种形式：

        ①独立托管经营。

又称直接托管经营。

是指具有独立法人资格的企业在接受委托方的委托后，独立、直接地以本企业的名义接受被托企业或资产的托管经营，并独立地承担托管经营风险和责任的行为过程。

        ②联合托管经营。

是指两个以上具有独立法人资格的企业在接受委托方的委托后，通过相互间的协议，明确相互间在托管经营过程中各自承担的风险和责任、权利和义务，并将相互之间的优势互补，设立针对托管经营事宜的联合办事机构，共同接受被托企业或资产，共同承担托管经营风险和责任的行为过程。

        联合托管经营的法律表现形式有二种：

一是受托合作的各方在约定相互间的风险责任、权利义务后以协议的形式推举或指派一方作为受托经营的承担者与委托方签定并履行托管经营协议，各方按合作协议约定的条款，共同参与并组织开展托管经营活动；二是受托合作各方以联合受托的形式共同与委托方签定并履行托管经营协议，联合托管各方的权利义务、责任风险以及其它约定条款均在联合托管协议上明确介定，各方只是在联合托管的方法、内容、形式上协商一致后，组织联合托管机构实施托管。

        ③参股托管经营。

是指能够独立承担民事责任的企业法人或自然人各方以有形成或无形资产等投入到托管经营项目，并确定投入的股份，设立股份制的组织形式，以所确定的股份制形式的股东各义接受委托进入被托企业并从事托管经营活动，承担托管经营风险和责任以实现托管目标的行为过程。

它与联合托管经营的根本区别表现在三方面：

一是参股托管经营是以一定数量有形或无形或无形资产对托管项目进行投入，并以其在受托经营中所占的份额确定其权利和义务、承担风险和责任，没有随意性和可变性，若变动只是投入份额的变动；联合托管则是以协议的形式约定各方的权利义务，风险责任，具有协议的可变性。

二是参股托管经营者不直接以自己的名义进入被托管企业或接受委托方的委托，而只是以参股人共同确定的股份合作的组织形式接受委托方的委托；联合托管则可以任何一方的名义或共同的外义与委托方签订托管协议。

三是参股各方是以投资者的身份组成托管经营的最高权力机构，而实际操作则以股份制形式中的委托代理关系聘任专业人员实施托管经营活动，即使是个别投资者参与具体的托管经营工作也只是以受聘者的形式参与工作，获取报酬，承担责任。

（2）非企业法人托管经营。

是指具有独立承担担民事责任的社会自然人以契约的形式接受委托方在委托在一定时间内被托企业或资产实施经营管理的活动。

非企业法人托管经营的特点是受托方是自然人。

由于自然人的资产、能力、信誉的局限性，这种托管经营在很大程度上仅只是一种委托代理的关系，即受托人一般只拥有对被托企业或资产的经营管理权和代理权，其权力受委托人委托范围的限制。

当然个别资产、能力、信誉极强的自然人在与被托企业或资产风险相当的情况下产生的托管经营关系也可以是信任托管关系。

非企业法人托管经营又分为个人托管经营和合伙托管经营二种。

        ①个人托管经营。

是指具有独立承担民事责任的自然人在接受委托方的委托以后，以个人的名义独立地接受被托企业或资产，开展经营活动，并以个人的确资产作保证独立地承担托管经营风险和责任的行为过程。

        ②合伙托管经营。

是指具有独立承担民事责任的若干个自然人在接受委托以后，以共同投入的资产或各人的所拥有的资产、信誉作为承担托管经营风险的保证，在明确了合伙者各方面的权利义务、风险责任后，确定合伙托管经营方案对被托企业或资产进行托管经营的行为过程。

二、整体托管经营、部分托管经营和专项托管经营

（1）整体托管经营。

整体托管经营是受托方由委托方委托认可后，对其被托企业或资产的整体全面行使企业法人的权力和责任，并充当企业法宝代表人的一种托管经营形式。

就企业而言，是指对被托企业实施人财物、产供销全面信任托管；就资产而言是指对包括全部资产本身及债权债务的全面信任托管。

        整体托管经营从产权所有关系角度来看，它是委托者与受托者之间企业法人财产权的让渡，在企业法人财产权让渡的过程中同时伴有产权经营风险的转嫁；从产权管理关系的角度来看，委托者与受托者是一种信任托管的关系，委托者出于对受托者充分信任的基础上，通过法人财产权的让渡及产权经或风险的转嫁，保证产权资本的最大受益；受托者则是出于对产权经营的信心，通过托管投资和经营力商品的转让，在拥有法人财产权和使用法人财产权风险的基础上获取托管投资的最大回报。

（2）部分托管经营。

部分托管经营又称分割托管经营。

是受托方经由委托方认可后，对被托企业或资产的一部分代表委托方行使其法人财权，实施托管经营的形式。

部分托管经营的受托者不能充当被托企业或资产的法定代表人，但它可以在被托企业或资产的法人资格体系下从事法人财产权的产权经营活动，其委托方及被托方必须对其支持，并保护其合法的权益；也可以独立于被托企业或资产的法人体系之外从事法人财产所有权的产权经营活动，具体形式应由委托、受托双方以契约形式确定。

在实践中，大型企业可以对其下属的分厂或车间、小型企业可以对其生产车间或生产线划整为零，单独授权，实行托管经营。

        （3）专项托管经营。

专项托管经营是受托方经由委托方委托认可后，对被托企业或资产的某个项目、某项业务、某项工作代表委托方行使经营管理权力的形式，专项托管与部分托管一样不能充当被托企业或资产的代表法人，一般的情况下都是在被托企业或资产的法人体系下从事独立的托管经营活动。

这里所指专项内容包括产品的设计、生产的组织、不产品的销售、企业形象设计、技术改造以及人员、资金、财产、债权、债务等。

三、经营性托管、整顿重组性托管及托管经营的中介服务

（1）经营性托管。

经营的基本含义是经济活动的筹划、运用和管理。

结合企业托管经营的含义可以把经营性托管定义为：

委托方将被托企业或资产的整体或部分的法人财产权以契约的形式在一定条件下、一定时间内委托给受托方，由受托方进行经常性不间断的筹划、运营和管理的经济活动，以实现被托企业或资产的保值增值目的。

        经营是包括筹划、运营和管理在内的行为过程。

而被托企业或资产的组成要素包括劳动力、劳动对象和劳动手段等全部的生产力要素。

因此经营性托管是以生产经营为主要内容的托管经营形式。

它要求受托经营者必须在充分行使法人财产权的过程中对可以支配的资源和生产力要素进行科学、合理、有效地运筹、谋划和优化配置，把劳动力、劳动对象、劳动手段等全部产生产力要素有效地结合起来，及时、准确地把握市场信息，正确处理好人与人之间、人与资产之间、人与自然之间的各项生产关系，通过对被托企业或资产的一切经济活动进行组织、计划、协调、指挥、核算、监督，达到托管的经营目标。

（2）整顿重组性托管。

企业经济活动所取得的效益好坏取决于企业的运行机制、企业资产组合运行模式、企业所处的市场环境及企业经营管理的水平四大要素。

整顿重组就是对企业的四大要素进行必要地调整组合，使之实现企业的效益目标。

因此，整顿重组性托管是指委托方将被托企业或资产的整体或部分法人财产权以契约的形式在一定条件下、一定时间内委托给受托方，由受托方结合市场的环境及市场经济发展的要求，对企业的生产经营管理进行整顿，对企业的资产进行优化配置或产权重组，运用全新的企业运行机制和科学的经营管理水平实现被托企业或资产的保值增值目的。

        整顿重组性托管是以资本为主要对象，以管理为主要内容的托管经营形式。

产权重组及产权交易是整顿性托管的中心内容，主要包括企业破产托管、企业兼并托管、企业收购托管、企业拍卖托