南京大学法理学考研复习重点笔记.docx
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南京大学法理学考研复习重点笔记
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法理学
第一章法学和法理学
第一节法学的研究对象、性质和职能
一、法学的研究对象
（一）法学概念
法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。
（二）法学研究对象
法学研究的对象是一切法律现象的总和，可统称为法律现实，主要包括法律意识、法律规范、法律关系、法律行为（包括合法行为、非法行为）等法律现象，都是法律现实的构成因素，都是法学研究对象。
二、法学的性质和职能
（一）性质
法律现象是社会政治生活中的一种社会现象，是与阶级、阶级斗争的存在紧密联系的政治领域的现象。
所以，法学是社会科学中一门具有阶级性、政治性的科学，它总是体现一定阶级的世界观及其政治的、经济的实际利益的需要。
（二）职能
法学的职能是指由法学的性质所决定的其本身发挥作用的能力。
概括讲，法学主要有理论认识的职能、意识形态的职能和实际应用的职能。
第二节法学的产生和发展
一、法学的产生和发展
（一）法学产生需要具备的条件
法学的产生需要具备两个条件：
第一，要有法律现象的材料的一定积累；第二，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
恩格斯在《论住宅问题》中指出：
“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：
一个职业法学者阶层形成起来了，同时也就产生了法学。
”
（二）法学的发展
法学总是适应着不同时期社会生活的实际需要、适应着不同阶级的需要而发生、发展着的。
按法学的社会阶级性质，可以大致分为：
奴隶制社会的、奴隶主阶级的法学；封建社会的、封建地主阶级法学；资本主义社会的、资产阶级的法学和在资本主义社会就产生而在社会主义社会才占据主导地位的以马克思主义为指导的无产阶级法学。
在中国，法学的发展。
在西方，法学的发展。
二、马克思主义法学与剥削阶级法学的区别和联系
（一）指导思想不同
（二）阶级基础不同
（三）在法学的阶级性与科学性的关系上不同
（四）在一系列根本理论观点上有原则不同
三、建立、发展有中国特色的马克思主义法学
以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导。
第三节法学的体系与法理学
一、法学体系
法学体系，指法学是一个由各个互不相同、但有联系的分支学科构成的知识系统。
我国法学应划分为六大类，每一类再分为若干分支。
二、法理学
法理学属于理论法学。
法理学的研究对象是法和全部法律现象及其规律性，特别是社会主义法的基本理论问题。
具体内容包括：
第一，法哲学的基本问题；第二，法社会学的基本内容；第三，法发挥作用的机制的基本理论问题。
法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。
法理学不是阐述某一种法律、某几种法律或某种法律的个别方面或个别问题的，而是以全部法律，即把法律现象作为一个整体，来研究其产生、发展规律、本质和作用等基本问
第二章法的起源
第一节社会调整概述
一、社会调整的概念
法律现象是一种社会现象，法的产生、发展和消亡都是再社会中进行的，是社会运动的特殊形态，体现社会发展的规律性，研究法律现象首先应该了解社会。
二、社会调整的分类
从人们对社会关系的调整的发展过程来看，社会调整可以划分为两大类，即个别性调整和规范性调整。
三、社会调整的一般规律性
（一）每一个社会的社会关系客观上都要求有相应的、一定的社会调整，否则会给社会带来不良后果。
（二）社会调整的发展大都经历了从自发到自觉、从个别到一般、从浑一到分化的过程。
（三）随着社会调整的发展，调整中的社会性因素、人的意识因素的比重呈增长趋势。
一、原始社会的生产方式和社会组织
原始社会的生产方式和社会组织是与当时的生产力发展水平相适应的，基本特征是：
（一）原始社会的生产方式是以生产资料公有制为基础的共同生产和平均分配。
（二）原始社会的氏族组织是原始社会后期的基本单位，完全是基于血缘关系而结成的人群，而不是地域性的联盟。
（三）原始社会氏族组织的成员共同劳动，共同占有，平均分配，因此形成了氏族成员之间的平等的关系。
二、原始社会调整的特点
（一）原始社会行为规范的主要表现形式是习惯。
（二）原始社会调整是出于社会条件的自发要求。
（三）原始社会调整行使往往混为一体。
（四）原始社会调整具有残酷性和强制性。
三、原始社会解体的原因和过程
（一）社会分工的发展使经常性的交换成为可能和必需，由此逐步形成生产和交换的一般规则。
（二）生产力的发展促进了私有制的发展、阶级的划分、国家的出现。
第三节法的产生过程
一、法产生的社会经济根源
社会分工、商品交换、私有制的出现是法产生的社会经济根源。
二、法产生的社会政治根源
阶级、阶级矛盾不可调和以及国家的产生是法产生的政治根源。
三、法产生的社会文化根源
道德和宗教是法产生的社会文化根源。
四、法产生的标志
（一）国家的最终形成标志着法的形成。
（二）只有当人们有了选择行为的自由，出现了授权性规范，才意味着有了权利和义务的划分，从而产生了。
第四节法同原始社会的习惯规范的区别
一、赖以建立的社会关系不同
二、反映的意志不同
三、形成的方式不同
四、保证实施的力量不同
五、生效的范围不同
第三章法的概念和本质
第一节法的术语和外部特征
一、法的语源和词意
法的语源，就是法的用语及其词义的来源。
汉字“法”字古体为“灋”。
据《说文解字》解释：
“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。
”据说，廌是一种独角神兽，也叫獬豸，这是古代“神兽裁判”思想。
从词源看，汉语法确有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的含义。
“法”是指一种判断平、正、直的标准。
与“法”有密切联系的另一个字是“律”。
据《说文解字》的解释，“律，均布也”。
段玉裁注：
“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。
”所谓“均布”，是古代调音律的工具，把律比作均布，说明律有规范人们行为的作用，是普遍的人人必须遵守的规范。
把“法”和“律”连用，就是说这种“律”是一种包含着国家确认的判断公、正、直的标准的“律”。
我们可以确切地说，“法律”是法的形式渊源，是国家命令人人必须遵守的人间，这种文件中有国家确认的判断人们行为公正不公正的标准。
总之，根据以上分析，可以得出以下基本结论：
第一，“法”有平、正、直的含义，是个多义词。
法学中讲的法是指国家判断人们行为的是非曲直的标准；第二，法律一般指体现国家判断人们行为的是非曲直的标准的，人人必须遵守的文件，是国家的一种命令；严格意义上的法律指国家立法机关制定的规范性文件。
第三，“法”与“法律”在中文多数情况下可以通用，但含义不尽相同，在有的情况下应该严格区别，不应简单混同。
二、法的外部特征
（一）法律是一种行为规范。
（二）法律是由国家制定或认可的。
（三）法律是通过规定社会关系参加者的权利和义务来确认、保护和发展一定的社会关系。
（四）法律是有国家强制力作保障的规范。
第二节法的内容和社会阶级本质
一、法的内容
二、法的社会阶级本质
第一，法体现由统治阶级的共同利益所决定的意志。
第二，法的各种规定都直接或间接地服从于统治阶级的根本利益。
第三，统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定。
三、法的本质的不同层次
法的第一级本质，就是法是被奉为法律的统治阶级意志。
法的第二级本质，也就是说统治阶级的意志，统治阶级确认人们某项行为是法律上的权利和义务的意志，不是随意的。
法的第三级本质是人们的自由和责任，人们的直接社会权利和义务是人的社会属性，是一定社会关系的体现，特别是经济关系的需要。
第三节法的概念的几个基本方面
一、法这种规范总是与一定阶级的意志、一定阶级的价值观分不开
二、法这种规范总是与国家权力紧密联系的
三、法这种规范总是通过规定人们的权利、义务来确认、保护和发展社会关系和社会秩序的这一点说明，法总是与一定的社会关系相联系的，法总是一定社会关系的体现
第四节法的定义
一、科学定义的局限和必要性
一般而言，科学的定义总是能够反映人们对一定现象认识的程度，并且无法包括始终在发展着的该现象的一切方面以及全部性质。
因此，科学的定义总是有一定的局限性。
但我们就此否定科学定义的意义。
二、法的定义
法是由国家制定或认可，并有国家强制力保证其实施，反映着统治阶级意志的规范体系，这意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
第四章法的作用和价值
第一节法的作用和价值
一、法的作用和职能的作用
“作用”和“职能”两个术语所表述的意思十分相近，都说明被研究对象的活动、运作和它对外界的影响。
但“作用”（role）着重表述的是该客体扮演的是什么角色，强调的是活动的效用，而职能（function）一语则着重表达事物本身具有的活动。
职能体现了作用，作用也可通过职能看出，二者是事物本质的外化和外在表现。
作用和职能往往被人们通用。
二、法的作用和职能的分类
法既是一定社会关系的体现，又是一定社会关系的调整器，不同的法的作用，既有在社会政治内容和价值取向上的不同方面，又有在作用手段、形式上相同的方面。
因此研究法的作用和职能，也可从两个角度进行：
从法本身、把法作为手段来看的法的作用和职能；联系法的社会目的和使命来看法的作用和职能。
我们把前者叫做法本身的作用和职能或者法的规范作用和职能；把后者叫做法的社会作用和职能。
法本身的作用和职能也可以叫做法的专门法律作用和职能，法的社会作用和职能也可以叫做法的社会政治作用和职能。
三、法本身的作用和职能
法本身的作用（即法的规范作用）是指法通过对人们思想的影响，实现对人们行为的评价、指引、预测，实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防的作用。
法本身的职能（或称专门法律职能）是指法通过规范人们的行为，都有确认、建立、发展一定的社会关系并运用法律手段保护这种社会关系的能力
四、法的社会政治作用和社会政治职能
这是联系法的社会政治目的和使命来观察的法的作用和职能。
从这个角度观察，法的作用和职能同与该法紧密联系的一定国家权力的作用和职能是一致的。
一定的国家权力有什么样的作用和职能，该国的法也有什么样的作用和职能。
国家既是从社会产生的与社会日益脱离的、驾于社会之上的实现阶级统治的机关；又是整个社会的正式代表。
所以国家既执行着阶级统治的职能，又执行着“由一切社会的性质产生的各种公共事务”，这种执行社会公共事务的职能我们叫它“社会公共职能”。
因此，作为国家意志、国家命令的法，也必然执行着阶级统治职能和社会公共职能。
五、正确理解法的阶级统治职能和社会公共职能的关系
我们不应把法的阶级统治职能和社会公共职能割裂开、对立起来，把它们理解为法的两种截然对立的本质，而应该把它们看做是法的同一本质的两个方面的表现。
这对深刻认识法的本质，正确充分地发挥法的作用和职能，实现法的历史使命，有着重大的意义。
我们不能简单地认为一部分法律规范只执行阶级统治职能，一部分法律规范只执行社会公共职能，可以说有的法律规范主要执行阶级统治职能或主要执行社会公共职能，但这两种职能往往交织一起，不能认为某类规范只执行某类职能，而根本不执行另一类职能。
第二节法的价值
一、法的价值的概念、特性和范围
法的价值就是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。
一种制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于该法律制度能否满足该主体需要和满足的程度。
同任何客体的价值一样，法的价值也有两方面的特性：
一是它的客观性，一是它的主体性。
法的价值范围包含了：
法所中介的价值、法的工具性价值（其中有确认性价值、分配性价值、衡量性价值、保护价值、认识性价值等）、法本身的价值、法律价值。
二、利益及其分类
利益是主客体之间的一种关系，表现为主体的需要和满足这种需要的措施。
利益按照不同的标准，可以有不同的分类。
如按阶级内容的不同，可分为不同阶级的利益，按这些阶级在社会占不占统治地位，可分为统治阶级的利益和被统治阶级的利益；按其发生的领域可分为经济利益和物质利益、政治利益和精神利益；按主体的不同可分为个人利益和公共利益；按其重要性和程度，可分为根本利益和暂时利益；按其有无经济内容，可分为经济利益和非经济利益；按其作用范围分为，可分为整体利益、局部利益和个别利益；按其实现状况，可分为既得利益和将来利益；按其是否合法，可分为合法利益和非法利益等等。
三、法与利益的一般关系
利益决定着法的形成和发展，社会利益的分化导致法的产生。
统治阶级的共同利益决定着法的存在和本质。
利益的发展、变化决定着法的发展、变化。
法对利益的形成、实现和发展有能动的反作用。
法能促进一定利益的形成和发展。
法也可以阻碍一定利益的形成和发展。
法是协调和实现利益的有效手段。
四、法与自由、秩序、正义、效益的关系
法总是确认、保护和发展一定历史阶段的统治阶级的自由并限制和排挤被统治阶级自由的手段。
因此，对自由、对阶级社会的自由，应作历史的、阶级的分析。
法是能把阶级社会一定历史条件下人们的自由与纪律有机结合起来，反对任性和专横、从社会生活中排除单纯的偶然性和任意性的有效手段。
法律秩序是人们根据社会生活的需要，在总结经验的基础上，结合一定的预见，“设计”出法律规范，并使其在生活中实现的结果。
法律秩序一是协调各种矛盾，使之服从于总体目标；二是它能在保持社会稳定的条件下实现改革，有预见地、自觉地推动社会的发展。
正义、公正、公道、公平等词虽不同，但所表达的意思基本相同，都是人类所追求的一种理想状态。
但这种理想状态到底是什么，不同的学派有不同的回答。
可以肯定的是，正义、公正这些观念始终是一定生产方式的观念形态。
效益实际上指的是作为一定效果的效益。
法与效益的关系，实际上就是法与其所确认、分配、保护和促进实现的社会效益的关系。
第五章法制、法的历史类型和法系
第二节法的历史类型的变更
一、法的历史类型的变更的原因
法的历史类型的变更，就是人类历史上先后出现的四种不同类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法，随着社会发展的进程后者取代前者，依次变革的现象。
法的历史类型的变更是通过人们有意识地进行革命，才能实现的，社会革命是废除旧法，实现法的历史类型变更的动力。
当然，法的发展也不全是通过法的历史类型变更的形式表现出来。
二、法的历史类型的变更的法律原因
对于法的变更，无论是法的历史类型的变更还是同一历史类型内部的变更，其最终原因在于社会基本矛盾，在于法律制度必须适应社会总的经济状况要求
的规律。
但法律制度的发展又受到其内部各个因素之间关系的影响。
三、不同历史类型的法存在着历史联系性
在不同历史类型的法之间，由于它所反映的阶级意志不同，存在着本质的差别。
但是，法律制度作为上层建筑现象，又具有相对独立性。
法律制度的相对独立性既表现在法律制度对经济基础的反作用，法律制度与政治、道德、宗教等其他上层建筑现象的相互作用上，也表现在法律制度的历史发展过程中不同类型的法存在着历史联系性、继承性，新的类型的法律制度在取代旧的类型的法律制度时，可以批判地吸收旧法中适合新的社会形态需要的某些因素上。
法的继承性与法的阶级性不是对立的，它们反映的是法的历史类型变更过程中的两个不同方面。
既不能因为法的阶级性否定法的继承性，也不能因为法的继承性否定法的阶级性。
四、法律移植
法律移植是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多“法律集团”中输入的一种现象。
输出国是这些法律制度因素的母国，具有典型意义。
法律移植、借鉴和吸收其他国家甚至不同社会形态国家的法律制度，是法律制度发展的一条捷径。
目前世界各国虽然社会制度不尽相同，但是往往会遇到相同的社会问题，借鉴和吸收其他国家在处理相同问题上的法律手段，可以达到事半功倍的效果。
第三节资本主义法律制度
一、前资本主义法律制度（奴隶制、封建制法律制度）
前资本主义法律制度，即奴隶制和封建制的法律制度。
奴隶制法就是经奴隶制国家制定、认可，并依靠奴隶制国家强制力保证实施的行为规范的总和，是维护奴隶主阶级统治的重要工具。
奴隶制法的特点是：
严格保护奴隶主的所有制，用极其严厉和残暴的手段保护奴隶主对生产资料的占有；公开确认自由民内部的不平等；保留原始公社的残余。
封建制法就是封建制国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的行为规则的总和，其目的在于维护有利于封建地主阶级的社会关系和社会秩序。
封建制法的特点是：
严格保护封建地主阶级的所有权；维护农民对地主的人身依附；确保封建等级特权；严刑峻法，残酷镇压农民的反抗；宗教的戒律和教会法（在西欧）起过很大的作用。
二、自由资本主义法律制度
资本主义法萌芽于西欧封建社会的中后期，形成于资产阶级国家政权建立之后，并随着资本主义社会的发展而演变。
它对奴隶制法、封建制法有继承性，并为社会主义法提供了某些可资借鉴的法律形式。
自由资本主义法律制度具有反对封建特权的特征；自由资本主义法律制度主张私有财产神圣不可侵犯；自由资本主义法律制度主张契约自由；自由资本主义法律制度主张法治原则。
三、当代资本主义法律制度
当代资本主义出现了许多与自由资本主义法律制度的不同：
加强国家对社会生活的干预；当代资本主义国家对穷人在住房、医药卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取了一系列福利措施，出现了社会立法的新领域，并与福利国家的政策紧密相联；打破自由资本主义时期所形成的公法和私法的界限。
加强法官的自由裁量权。
除此以外，当代资本主义法律制度中，授权立法、行政立法的作用日益增大，议会立法的中心地位受到削弱；建立违宪审查制度，一些国家还设立了宪法法院或宪法委员会；在刑法和侵权行为法中体现法治精神的过错责任原则在某些领域逐步让位于严格责任原则，也就是无论主观是否有过错，只要造成危害的结果,都要承担赔偿责任；在法律理论上，也有更加重视法外因素对法、法律过程的影响。
第六章社会主义法的产生
第一节无产阶级专政（人民民主专政）理论是建设社会主义法的指导思想
一、无产阶级专政（人民民主专政）理论，包含了产生社会主义法的必然性、必要性的思想无产阶级专政的内容极其丰富，是科学社会主义的主要内容。
马克思、恩格斯关于必须建立社会主义法的思想属于无产阶级专政理论的组成部分。
二、社会主义法是实行无产阶级专政（人民民主专政）历史使命的重要武器，无产阶级专政的历史使命实际上也就是工人阶级的历史使命，工人阶级要获得解放，就必须解放全人类，为此就必须团结广大劳动人民，结成广泛的统一战线，推翻旧制度，建立以工人阶级为领导的人民政权，并且运用这个政权，采取各种制度，不断解放和发展生产力，建设社会主义，实现共产主义。
第二节社会主义法的产生的一般规律
一、无产阶级取得政权是社会主义法得以产生的前提条件
任何阶级，如果没有掌握国家政权，就不可能制定出反映自己意志的法律,即使在法律上能争得某些有利于自己的规定，也不可能真正得到实现。
二、社会主义法是在摧毁旧法体系的基础上产生的
无产阶级历史使命是消灭生产资料私有制，消灭阶级，建立社会主义和共产主义。
无产阶级无法利用旧法达到自己的目的，必须摧毁旧法体系。
当然摧毁旧法体系，不应当理解为对剥削阶级旧法的全盘否定，而是在根本改变剥削阶级旧法性质的基础上，对其中某些对社会主义新法有用的合理因素批判地加以继承。
三、人民群众参加了社会主义法的创建
人民群众参加法的创建是社会主义法的产生的一个带有规律性的特点，也是社会主义法的产生区别于剥削阶级法的产生的一个重要标志。
第三节中国社会主义法的产生
一、民主革命时期革命根据地的法是中国社会主义法的雏形
中国革命道路的特点决定了新的政权和法制的特点。
中国革命是通过工农武装割据、农村包围城市，逐步扩大工农革命政权，最终夺取全国政权的。
与此相适应，中国社会主义法制也是从革命根据地的法制发展起来的。
二、中国社会主义法是在彻底废除旧法的基础上产生的
中国社会主义法是在革命根据地的法的基础上逐步发展起来的。
这就使共产党领导的新中国有条件在建国的开始就宣布彻底地无保留地废除国民党反动政府的旧法。
三、中国社会主义法是革命根据地的法和解放初期新民主主义法的继续和发展
从新中国成立到1956年社会主义改造的完成，中国共产党领导全国各族人民有步骤地实现了从新民主主义到社会主义的转变。
在这一过渡时期，根据地的法经过改造，发展为全国性的法，并由新民主主义法转变为社会主义法。
过渡时期的新民主主义法制为社会主义法的创建进一步积累了经验。
第七章社会主义法的本质和基本原则
第一节社会主义法的阶级本质
一、社会主义法是上升为法律的工人阶级为领导的广大人民的共同意志
一个国家的法的阶级意志属性，同这个国家的性质是一致的。
中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，与此相适应，中国社会主义法也必然是包括中国工人阶级、农民阶级、知识分子及其他拥护社会主义和祖国统一的爱国者在内的广大人民群众共同意志的体现。
二、工人阶级为领导的广大人民的共同意志不是自发形成的
反映在社会主义法中的工人阶级为领导的广大人民的共同意志不是自发形成的，而是在中国工人阶级的先锋队一一中国共产党的领导下，发展社会主义民主，通过各种民主渠道，集中人民群众中的正确意见形成的；是在正确总结经验教训，深刻认识社会发展的规律性，正确认识社会生活的客观需要和广大人民的共同利益的基础上形成的。
正确认识社会生活的客观需要和广大人民的共同利益的基础上形成的。
三、形成工人阶级为领导的广大人民的共同意志并把它上升为法律的重要意义
首先，保证了工人阶级为领导的广大人民当家作主的地位；其次，是改进国家管理体制，提高工作效率，防止官僚主义的有效措施。
四、阶级性与人民性的统一是社会主义法的重大特点之一
首先，社会主义法的阶级性与人民性具有共同的政治基础。
其次，社会主义法的阶级性与人民性具有共同的经济基础。
最后，社会主义法的阶级性与人民性的统一性是由工人阶级和有马克思主义政党的领导所决定的。
第二节社会主义法的社会本质
一、社会主义法是实行社会主义、建设社会主义的法
法的社会本质和法的阶级本质是一致的。
社会主义法是实行社会主义、建设社会主义的法，也就是体现在社会主义国家当家作主的工人阶级为领导的广大人民共同意志的法。
二、社会主义法是社会主义社会关系的调整器
社会主义法既是一定社会关系的体现，同时又是一定社会关系的调整器。
社会主义法是社会主义国家调整社会主义社会需要国家干预的重要社会关系的调整器。
社会主义法是用规范社会关系参加者在法律上的权利和义务以及对违反这种规定的法律制裁的方法来调整各种社会关系的。
三、社会主义法执行者广泛的社会公共职能
社会主义法执行着广泛的社会公共职能是其社会本质的一个重要方面。
任何阶级统治都是既执行着阶级统治职能，又执行着社会公共职能。
随着劳动人民国家政权的日益巩固，随着科学技术的发展，法在发挥其阶级统治职能的同时，日益广泛地执行着管理社会公共事务的职能，社会主义法的社会公共职能比以往剥削阶级类型法在这方面的职能有很大的发展。
第三节社会主义法的国家强制性和广大人民群众的自愿遵守性
一、国家强制力的保证是社会主义法的必要标志
任何法都具有国家强制性，任何法都需要有国家强制力的保证。
国家强制性是任何法都必然具有的基本特征之一，社会主义法也不例外。
但是，社会主义法的国家强制性与剥削阶级法的强制性具有不同的性质和特点。
二、社会主义法是广大人民群众能够自觉遵守的规范
法有依靠国家强制力的保证使人们遵守的性质，同时也有被人们自愿遵守的性质。
任何类型的法都在不同程度上具有这两种性质，但是不同社会的法这两种性质的本质、比重有所不同。
社会主义法与"一国
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