高笋塘劳务派遣用工法律意见书.docx

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高笋塘劳务派遣用工法律意见书

渝法韵律（2013）意字第168号

法

律

意

见

书

出具意见单位重庆法韵律师事务所

出具意见律师徐国锋

出具意见时间2013.1.1

关于万州区高笋塘办事处人员聘用的法律意见

渝法韵律（2013）意字第168号

万州区高笋塘办事处：

重庆法韵律师事务所律师徐国锋，就贵处与劳动人员签订劳动合同与劳务派遣合同具体问题出具法律意见书。

2012年12月28日，《劳动合同法》修订案正式通过公布，于2013年7月1日起实施。

作为贵单位法律顾问，现就劳动关系与劳务关系的区别以及如何正确使用劳务派遣工，防止劳务派遣带来的风险等问题，根据贵处基本情况，结合相关法律规定做出合同性质判定，制定本法律意见书，提出以下意见，供贵处参考。

一、劳动关系与劳务关系的区别

（一）主体资格不同。

 依据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。

劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。

此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。

（二）主体地位不同。

 在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。

劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等；而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。

且二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。

（三）当事人权利义务不同。

 在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。

劳务关系中却不存在这些附随义务。

二者区别具体表现在以下几个方面：

（1）报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，这是法律对用人单位承担义务的确定性规范。

因此，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。

（注：

劳务关系不需要给劳动者提供保险、福利等待遇） 

（2）报酬支付的原则上，劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中，双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。

（3）报酬支付形式上，《劳动合同法》第三十条规定：

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性；而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时清结或按阶段支付。

（4）用人单位对劳动者违章违纪处理权上，劳动关系中，若职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度，或存在严重失职、营私舞弊等行为，用人单位有权依据其依法制定的规章制度解除劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；而在劳务关系中，单位也有对劳动者不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，不包括对其给予其他纪律处分等形式。

（四）适用法律不同 

劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用《劳动合同法》相关的规定，若劳动法没规定的，可以适用民法。

此外，根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》 和 《中华人民共和国合同法》 进行规范和调整。

建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。

法律对此不加干涉 

（五）纠纷解决途径不同 

因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。

仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且适用中止和中断；因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。

二、常见的劳动派遣法律风险。

劳务派遣是由用工单位、劳务派遣公司、劳动者三方构成的完整劳动用工关系，因其灵活性和利于降低企业的法律风险，减少劳动纠纷而深受用工单位的喜爱，现已成为一种被广为应用的用工方式。

但是，随着《劳动合同法》及其修订案的实施，法律、法规对劳动派遣单位与用工单位之间的关系进行了规范，对用工单位的法律责任进行了明确规定，企业对于劳务派遣方面的风险应引起足够的重视。

（1）劳务派遣公司没有相应的资质，劳务派遣程序不规范，留用与劳务公司劳动合同到期的劳务工导致劳务派遣无效，从而形成劳动者与企业事实劳动关系的发生。

（2）劳务派遣公司抗风险能力差，发生承担连带赔偿责任后，用工单位追偿无法得到实现。

（3）企业与劳务派遣公司的派遣协议内容约定不规范，发生争议时，容易承担相应的责任。

（4）不按《劳动合同法》修订案的规定，违法使用劳动派遣用工方式。

三、《劳动合同法》修订案的新规定。

     1、提高了劳务派遣公司准入门槛。

　　将《劳动合同法》第五十七条修改为：

经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

　　（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

　　（四）法律、行政法规规定的其他条件。

　　经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。

未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

2、强调劳务派遣应当同工同酬。

将《劳动合同法》第六十三条修改为：

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

3、强调劳动合同用工是企业基本用工形式。

将《劳动合同法》第六十六条修改为：

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。

劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

四、违反劳务派遣规定的法律责任。

修订后的《劳动合同法》规定：

违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

五、意见及风险防控

采用劳务派遣方式需注意以下问题：

（一）对单位可以在合作企业具有法定资质的时候，即达到了法定注册资本，经过行政许可，在主体资格上适格。

可以考虑以劳务派遣的形式签订劳务派遣协议。

如果在企业没有达到法定的主体资格，可能导致所签订的派遣协议无效，这样无法达到风险防控的目的。

用工单位将与劳动者形成事实上的劳动关系。

（二）采用劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性（6个月）、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

一旦超过法律的限度，劳动者同样与用工单位形成事实劳动关系，所有问题以劳动纠纷形式解决。

（三）如需签订劳务派遣协议，要求劳动者与派遣公司签订劳动合同并且移送一份给高办备案（要求原件，签订时一式三份）。

并且在派遣协议中明确约定，工资的发放方式由劳务公司委托高办直接发放，并出具相应的授权委托书；产生劳动纠纷由派遣公司与劳动者自行解决。

由于为第三方设定义务对第三方是没有约束力的。

因此，建议在劳务派遣用工中，不管是哪两方签订协议都应当慎重，千万不要给第三方设定义务，除非得到他的书面同意。

（四）为保障劳动者行使知情权，劳务派遣协议不宜规定涉及商业秘密的内容。

 新法规定了被派遣劳动者对派遣协议内容具有一定的知情权。

 劳务派遣单位与用工单位在订立《劳务派遣协议》时，要考虑到这个问题，为避免泄露商业秘密及造成劳动者、劳务派遣单位与劳动者、用工单位之间的矛盾，对有些内容不宜规定在该协议中的，尽量不要规定在《劳务派遣协议》中，对这些不直接涉及劳动者利益的内容建议与派遣单位另外订立合同，尽量不要让不适宜劳动者知晓的内容规定在《劳务派遣协议》中。

（五）在员工侵害用工单位合法权利的情形中，派遣服务机构并不是侵权责任的义务主体。

所以，用工单位要想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，需在派遣协议中约定：

“派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。

派遣员工违反用人单位的规章制度造成用工单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担违约责任。

”派遣服务机构对用人单位承担违约责任后，可视情节追究派遣员工的责任，这样用工单位就把一定的风险转业给了派遣单位。

如未采用劳务派遣形式采用劳动合同形式需要注意一下问题：

1、首先，试用期条款：

三个月—一年的，一个月；一年以—三年的，二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，不得超过六个月。

只能约定一次试用期。

如贵单位是长期用工可以选择3年时间，这样可以最大限度延长试用期时间。

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

否则不足并支付赔偿金。

2、合同条款中须注明：

“劳动者服从单位按照单位需要，工作需要进行调配岗位。

3、聘用前应摸清劳动者个人及家庭情况，避免被动。

 《劳动合同法》第四十一条第二、三款规定：

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

新法对用人单位裁员的对象做了限制，基于一定的社会责任，但却加重了用人单位的负担。

而且，对重新招聘人员规定被裁减人员具有优先被使用权。

基于该项规定，单位在裁员前应深入了解劳动者的个人及家庭情况，如发现属于家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的，而单位又想裁减的，可以考虑提前以其他理由解除劳动关系。

如果裁员后六个月内确实需要重新招用新人员，又不想起用被裁减过的人员，可以在招聘中限制一定的条件，或者在招聘条件中最后注明“需要的其他条件由单位根据实际情况再具体确定”等类似模糊具有弹性的条款，避免被裁减人员申请优先权，紧扣“同等条件”的优先限制，相信世界上没有两位条件完全相同的劳动者。

4、为减少单位成本，缩小经济补偿的对象范围，应从解除合同的事由着手。

 需要说明的是：

如果劳动者因为试用期内不符合录用条件；严重违纪；造成重大损害；兼职，对本职工作有严重影响或经提出拒不改正的；劳动者解除劳动合同的，单位无须支付经济补偿；如单位与劳动者协商一致解除劳动合同，尽量避免由单位首先提出；如劳动合同期满终止固定期限劳动合同，为了避免支付经济补偿，可以做出提高劳动合同约定条件续订劳动合同的意思表示，提高的条件可以采用提高劳动报酬但同时提高劳动者的劳动付出，或者用其他手段使劳动者根本无法续订，促使劳动者书面不同意续订劳动合同，也免除了支付经济补偿的义务。

以上作为解决问题的基本思路供领导参考。

意见出具单位：

重庆法韵律师事务所

意见出具人：

徐国锋

二0一三年十一月一日