对死刑犯及其妻子生育权的法理阐释.docx
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对死刑犯及其妻子生育权的法理阐释
对死刑犯及其妻子生育权的法理阐释
摘要：
何谓生育权？
死刑犯及其妻子有无生育权？
死刑犯及其妻子生育权的自由价值应平稳于平安和秩序的价值当中，因此，其出径在于保障死刑犯及其妻子生育权的同时予以限制。
在死刑犯及其妻子生育权之是不是享有生育权的问题上，出于不同的价值立场，那么可能会得出不同的结论，是法之价值选择中的对立与统一的结果的表现之一。
既然我国刑法并无剥夺死刑犯的生育权，严格地讲，仅仅是对死刑犯之生育权的实现方式上进行了不明确的规定。
因此，有必要对死刑犯及其妻子的生育权提供现实可行的保障途径。
唯有如此，才符合人道----正义价值的需要及法治文明的进步！
“皮之不存，毛将焉附？
”作为对生育权载体的人之生命的否定，自然，关于所有载体于人的生命之权利而言，都将变得模糊和几乎没有丝毫意义！
关键词：
死刑犯生育权法的价值价值衡量
Abstract:
Whatarereproductiverights?
Dothedeathandhiswifehavereproductiverights?
Therightstoreproductivefreedomforthedeathandhiswifeshouldbebalancedinthevalueofsecurityandorder,therefore,atrailistoprotectthereproductiverightsforthosefacingthedeathandhiswife,alsotoberestricted.Intheissueofwhethertosharingthereproductiverightsforthedeathandhiswife,fordifferentvaluesposition,itmayleadstodifferentconclusions,isoneoftheperformancesfortheantagonismanduniformresultstothevalueoptionsoflaw.SinceChina'scriminallawdoesnotdeprivethosereproductiverights,strictlyspeaking,onlytothereproductiverightsofthosefacingthedeathofawayoftherealizationofuncertainty.Therefore,itisnecessarytoproviderealisticguaranteedwaysforthedeathandhiswife'sreproductiverights.Onlybysodoingcanwemeettheneedsofhumanity----justiceandtheruleoflawandcivilizedvaluesprogress!
"Withouttheskin,howcanthehairstand?
"Asanegativetothecarrierofreproductiverightsforthelifeofaperson,naturally,forallcarriersinthelivesofrightswillbecomeblurredandalmostdonothavetheslightestsignificance.
Keywords:
death;reproductiverights;valuesoflaw;weighthevalue
1.界定：
生育权的概念解析
生育权，顾名思义，也确实是生殖和抚育的权利或自由。
那么，何谓生育呢？
在社会学意义上，生育的涵义极为普遍。
费孝通先生在其闻名的《生育制度》一书中就将“生育制度”界定为有关求偶，成婚，生殖，抚育的各类人类活动的有机组织的体系。
[1]在这一概念中，“生育”包括求偶，婚姻，生殖和抚育等各项活动。
显然，这一概念并未为我国立法所采纳。
目前，就实体法而言，我国已有的部门法对有关生育权的问题作了一些规定。
1992年的《妇女权益爱惜法》规定：
“妇女有按国家有关规定生育子女的权利，也有不生育子女的自由。
”
2001年的《人口与打算生育法》规定：
“公民有生育的权利。
”这两部法律对生育自由或生育权的概念均未做出说明，而且，对“生育”的界定也不一致：
前者将“生育”界定为“自由”，而后者将“生育”界定为“权利”。
生育权的法律解析如下：
生育权，生育权利或生殖权利在英文中为ReproduceRights[1]。
我国一些学者以为，生育权是“人权中生存权利的组成部份”。
在法律上，生育权有两个概念，一个是生育的自由；另一个是生育的权利。
此概念是从我国推行打算生育的大体国策之角度来阐释的。
国外也有一些研究者以为，生育权是个人隐私，躯体完整权的延伸，属于个人权利。
所谓生育权，是指生育主体享有依法生育或不生育的自由和在自主的为生育或不生育行为时受到阻碍、侵害时，有请求法律爱惜的权利。
[2]据此，生育权具有如下特点：
第一，生育权是一种法律上的自由或说生育权是一种形成权。
在法律上，自由（freedom）问题是人的熟悉，生存与进展同自然界，社会的关系问题。
从一样角度来讲，自由就意味着人，主体的充分的自我实现。
[3]正如马克思所言：
“自由不仅包括我靠什么生存，而且也包括我如何生存。
不仅包括我实现自由，而且包括我自由的实现自由。
”[4]
生育权是一种自由，亦即在生育权主体行使生育权时，不存在生育权主体与他人之间的特定法律关系。
爱惜生育权，事实上是为了更好的保证生育自由的实现。
在生育那个问题上，笔者以为，第一是自由的问题，然后才是权利的问题。
第二，生育权是一种法律权利。
法律对自由的保障并非局限于确立法律上的自由原那么，更重要的是，在具体的法律制度，法律标准中表现和规定自由的内容，而且设定相应的控诉制度和公正审判制度。
其中，最为重要的一步，确实是将一样的社会自由上升为法律上的自由权。
[5]
固然，同自由一样，权利也是个涵义极为混乱的概念。
德国哲学家康德曾经有点无可奈何地说：
问一名法学家“什么是权利？
”就仿佛问一名逻辑学家“什么是真理？
”一样使他感到为难。
[6]但这并非意味着权利概念是不能界定的。
既然生育权是一种形成权，那么生育权行使的结果即是设定各类法律主体之间的法律关系。
在这种法律关系中，相关各方主体均不能以自己的行为改变这种法律关系，而且只能经受这种法律关系。
再次，生育权是一种身份权。
人身权是自然人固有的民事权利，其存在和享有与自然人的意志无关。
不管自然人个体有无实际行使这种权利的能力，和是不是意识到自己人身权利的存在，它都是客观存在的。
同时，生育权的实现表现为人身权中的一种身份权。
也确实是说，生育权的存在不是以个人为基础，而是以婚姻关系的存续为前提。
尽管现代社会存在大量婚外生育的情形而且其子女的权利亦受到法律的爱惜即与婚生子女享有一样的权利。
但是，这并非是说国家赞同或鼓舞婚外生育，而是说法律对未成年人的爱惜一概平等。
因此，生育权是夫妻两边享有的一项权利，这就意味着一方不能强迫另一方来实现那个权利，也确实是说，生育权是一种身份权。
日常生活中的“身份”之概念与法律上的“身份”概念不同。
在法律上，身份特指自然人在亲属身份关系和其他非亲属的社会关系中所处的状态或地位，和由该种状态与地位所产生的与其身份不可分离而且受到法律爱惜的利益。
但关于身份权的界定自近代以来学者们各执己见。
如：
佟柔先生以为：
“所谓身份权是指权利主体基于必然的身份所产生的人一辈子权利，如亲权，监护权，婚姻自主权等等。
身份权是为保护公民必然身份所必需的人身权，他多发生在有血缘联系，婚姻联系的亲属之间。
”[1]史尚宽先生以为“身份权亦称亲属权，为由身份关系所产生的权利。
广义的身份权包括亲属法上和继承法上的权利。
最大体的身份权为父母，为丈夫，为亲属，也可称之为全然的身份权。
身份权系指由此全然的身份权分出之具体的权限或此等权限的集合。
”[2]
2.争议：
死刑犯及其妻子有无生育权
2001年5月，浙江省舟山市发生了一路故意杀人案引发了学界关于死刑犯及其妻子有无生育权的大讨论。
其大体案情如下：
2001年5月29日，浙江省舟山市海口港城贸易职工罗锋因杂事与公司副总领导王莹（女）发生争吵，并将王杀死。
舟山市中级人民法院以故意杀人罪判处罗锋死刑。
一审宣判后罗锋不服，向浙江省高级人民法院提出上诉，其间，罗锋的新婚妻子郑雪梨向法院提出了一个在传统司法实践看来似乎荒唐之极的请求：
“请让我借助人工授精怀上爱人的小孩！
”。
一审法院以无先例为由拒绝了郑雪梨的请求。
尔后，郑雪梨又向浙江省高级人民法院提出书面的申请，然又被拒绝。
2002年1月18日上午，罗锋被执行死刑。
[3]
此案一经新闻媒体的报导，当即引发了社会各界之普遍关注，成为群众议论的核心。
同时，也给法学理论界及司法实践提出了新的挑战：
死刑犯及其妻子究竟有无生育权？
就目前的法律规定而言，对死刑犯及其妻子的生育权而言，要紧存在一下相关规定：
我国《婚姻法》第16条规定：
“夫妻两边都有实行打算生育的义务。
”依照该条之规定，生育权的主体是夫妻两边，也确实是说，夫妻两边对生育与否享有选择权。
但该法作为标准婚姻家庭关系的专门法并未涉及生育权的详细规定。
《中华人民共和国妇女权益爱惜法》第47条规定：
“妇女有按国家规定生育子女的权利，也有不生育子女的自由。
”该法从原那么上规定了妇女生育的权利，其立法的前提是男性的生育权是不言而喻的！
是为保障妇女的合法权益而制定的旨在实现法的平等价值的部门法。
从2002年9月1日起开始实施的《中华人民共和国人口与打算生育法》第17条规定：
“公民有生育的权利，也有依法实行打算生育的义务，夫妻双法在实行打算生育中负有一起的责任。
”该规定明确了公民享有生育权，但在实践中对死刑犯及其妻子是不是适用和如何实现死刑犯及其妻子的生育权亦是众说纷坛。
当前，关于死刑犯及其妻子生育权是不是享有生育权的问题，国内学者要紧存在以下三种学说：
确信说
持确信说的学者以为，我国宪法虽无明文规定生育权，但宪法及有关法律均有爱惜人身权的相关规定。
显然，生育权属于人身权的一种，我国宪法爱惜公民的人身权，就应当爱惜隶属于人身权的各类人身权利，理所固然包括生育权。
而且，宪法爱惜的公民的大体权利属于一种消极权利，亦即就这些大体权利而言，不是权利主体行不行使的问题，而是这些大体权利不为非法侵犯和任意干与的问题。
（注：
笔者将大体权利的这种属性称之为大体权利的消极性。
）
关于公民而言，法律没有禁止的均是能够做的；关于政府而言，法律没有许诺的均是不可亦做的。
法律对公民权利的阻碍必需由事前的法律明文规定。
若是没有明示，那么，权利便不受限制。
就法治而言，法治原那么的一个大体原那么也是全然的内涵即：
公民的自由存在于法律没有禁止的任何空间。
包括生育权在内的人身权，是指作为一个人，他理所固然应具有的权利，比如姓名，肖像，躯体健康，自由，隐私等等。
身份权是民事权利的重要组成部份，即将被剥夺生命的死刑犯可否享有生育权，关键是看他是不是受民事法律的爱惜。
既然民法仍然能够适用于死刑犯，那么，死刑犯及其妻子即享有包括生育权在内的身份权。
否定说
持否定说的学者以为，刑法及刑事诉讼法所力图构建的首要价值是国家和社会的平安与秩序。
因此，当人们的行为危及国家和社会的平安，秩序并依法被判处死刑时，死刑犯的个人权利包括生育权就会受到剥夺或限制（法律还有规定者出外----笔者注）。
其中，也包括同居权，而没有同居权，生育权自然无法实现。
折衷说
持折衷说的学者以为，任何公民均享有宪法规定的大体人权，和虽未为宪法所规定但亦未为宪法所禁止的自然权利，即公民具有权利能力。
所谓权利能力，是指能够参与必然的法律关系，依法享有必然的权利和承担一概念务的法律资格，是法律关系主体实际取得权利，承担义务的前提条件。
[1]与法律关系主体权利能力相对应的是其行为能力，即法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
[2]基于公民的权利能力及行为能力的可分性，故而，死刑犯及其妻子享有生育权。
然由于死刑犯不具有操纵自己行为的能力而不具有行为能力，从而使另一方（即其妻子）的行为能力亦难以实现。
因此，其既不同意死刑犯及其妻子没有生育权的观点，又否定死刑犯及其妻子享有与其他公民之一样生育权的观点。
他们以为，死刑犯及其妻子享有不完整的生育权，亦即是一种受限制的生育权。
笔者赞同折衷说。
理由在于：
价值观念的显现，以主体与客体的分化为前提，说明客体主体化的进程。
“法律的历史说明，人们始终是在推崇普遍的自由裁量权和坚持严苛详尽的规那么之间来回摆动。
”[1]一个法律制度之因此成功，乃是因为它成功地在独断权利之一端与受限权利之另一端达到了平稳并维持这种平稳。
这种平稳不可能永久维续下去，文明的进步会不断的使法律制度失去平稳；而通过把理性适用于体会之上，这种平稳又会取得恢复。
而且，也只有靠这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久的存在下去。
[2]美国法学家博登海默以为，平安，自由和平等三种价值及其冲突组成了法律制度的基础。
[3]因此，在平安与自由自间，咱们只能最大限度的寻求二者之间的均衡和动态中的静态，而不可偏执于自由和平安价值中的一方，不然，就会陷入价值取向上的二元对立模式。
其后果不是矛盾和冲突的解决，恰恰相反，而是二者价值冲突的激化！
后果不堪假想。
鉴于以上缘故，笔者以为，死刑犯及其妻子生育权的自由价值应平稳于平安和秩序的价值当中，因此，其出径在于保障死刑犯及其妻子生育权的同时予以限制。
具体的保障方法及限制条件，笔者将在下文予以阐释。
3.阐释：
死刑犯及其妻子生育权的价值解析
死刑犯的概念界定及分类
何谓死刑犯？
由于各个学者的立足之角度不同或分类标准的不同，致使对死刑犯的概念界定存在着不同。
笔者试图从以下角度对死刑犯进行界定：
第一，从审判是不是终审确信被告应判处死刑为标准，能够将死刑犯划分为已决死刑犯和未决死刑犯。
已决死刑犯是指已为审判机关终审判处死刑，但尚未执行死刑的被告人；未决死刑犯是指尚未被人民法院审判或审判尚未终审确信的被告人。
将死刑犯划分为已决死刑犯和未决死刑犯，其目的在于更好的保障被告人在不同诉讼时期的权利，和平稳法的适用的价值趋向。
如：
关于未决死刑犯因刑法罪刑法定的原那么，而注重保障其权利；已决死刑犯由于已为确信有罪并应予执行，故而应以平安，秩序价值为偏向，对其各项人身权（包括生育权）予以限制。
第二，以刑法规定的是不是将死刑犯当即执行为标准，能够将死刑犯划分为死刑当即执行犯和死刑缓期执行犯。
死刑当即执行犯即指被告人被终审判处死刑并当即交付执行的死刑犯；死刑缓期执行犯是指虽被终审判处死刑，但并非当即交付执行，而是适用死刑缓期执行的死刑犯。
将死刑犯划分为死刑当即执行犯和死刑缓期执行犯，其目的在于便利对死刑犯及其妻子生育权的保障途径的探讨。
如：
对死刑当即执行犯而言，可采纳人工授精的方式来保障其生育权；而对死刑缓期执行犯而言，那么可采纳对其表现良好的奖励方式，如其表现良好，那么许诺其与其妻子同居1日。
固然，这只是笔者个人的一些立法建议，其合理性仍需要学界继续探讨。
死刑犯及其妻子生育权的价值衡量
价值观念的显现，以主体与客体的分化为前提，说明客体主体化的进程。
法律价值是指法律本身所固有的，由其性能和特殊的调整机制，爱惜机制等法律手腕所反映的，知足社会和个人需要的价值。
[1]
法律是人们探讨解决社会矛盾和冲突的产物，法律实践是一个包括着各类矛盾和冲突的张力结构，其知足法律主体需要的客观可能性又是多层次的，多方面的。
这就使法律活动主体价值取向和价值选择更趋于多样化和复杂化。
[2]由此，法学思想的不合与对立，法学理论的各类流派往往可能确实是法律价值取向上的不合与对立。
美国综合法学派的代表人物博登海默以为：
平安，自由和平等三种价值及其冲突组成了法律价值的基础。
[3]
就本案而言，笔者以为，在死刑犯及其妻子生育权之是不是享有的问题上，出于不同的价值立场，那么可能会得出不同的结论。
另外，随着现代化社会高科技的迅猛进展和其对法学的阻碍，效益价值理念亦已成为现代法所追求的价值之一，也确实是说，自由，平等，平安（秩序）及效益在死刑犯及其妻子生育权的问题上，基点不同那么价值迥异。
第一，就自由价值而言，约翰.洛克宣言：
“法律的目的并非是废除或限制自由，而是爱惜和扩大自由。
”[4]杰弗逊（Jafferson）确信，自由乃是人类生来就不可剥夺的一项权利。
卢梭痛楚的疾呼：
“人人一辈子而自由，但却无往而不在桎梏当中。
”[5]康德曾宣称，自由乃是“每一个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。
”[6]因此，自由是人的一项大体权利，是人们从事不为法律禁止事项的终极辩驳。
自由（Freedom）是人的熟悉，生存进展同自然界，社会的关系问题。
自由就意味着人，主体的充分的自我实现。
[7]正如马克思所言：
“自由不仅包括我靠什么生存，而且也包括我如何生存。
不仅包括我实现自由，而且也包括我自由的实现自由。
”[8]
如前文所述，就我国目前的法律而言，并未禁止死刑犯及其妻子生育权的享有，反而，有者那么明文规定其享有生育权。
如：
2001年12月颁行的《中华人民共和国人口与打算生育法》第17条规定：
“公民有生育的权利。
”由于我国刑法并未有剥夺公民资格或身份的刑罚，因此，我国任何一名公民在其具有公民身份期间（自诞生时起到死亡时止）均享有生育权。
显然，死刑犯，不论是已决死刑犯仍是未决死刑犯，均享有生育权。
因此，从自由或人权的角度而言，死刑犯及其妻子生育权的享有是不言而喻的！
相反，否定死刑犯及其妻子享有生育权或施以作为或不作为的干与，致使公权利非法侵犯私权利，其行为便组成了对自由价值的否定，更是对人权的鄙弃和道德的沦落，为祸尤甚。
其本源恰在于其价值思维的二元对立机械模式和价值选择的需求不同。
但是，法律价值之间是统一性与对抗性并存的需要，非此即彼的思维模式在法的价值选择上不仅是错误的，而且会致使冲突与矛盾的无法解决乃至激化。
故此，倘假设否定自由价值，否定死刑犯及其妻子的生育权，那么，会致使何种结果呢？
笔者不敢想象，但至少有一点是能够明确的：
咱们所力图构建的法治社会是不人道的法治社会。
鄙弃了人之为人的权利，法治社会还有存在的必要吗？
第二，就秩序，平安的价值而言，在法和“政府”提出的任务中，保护和平和秩序，镇压暴力与违法，首当其冲。
[1]歌德说过：
“我宁愿犯下某种不公正，也不肯意忍受混乱无序。
”刑罚作为法制的制裁，其首要的目的即是保护社会的秩序与稳固，使社会处于有序化的状态当中。
古往今来，一切形态的刑事诉讼制度中，都存在着平安与自由两种大体价值追求。
在动态的刑事司法进程中，从侦查到审判终结，自由与平安常常处于对立与冲突状态中。
不管人们选择前者，仍是选者后者，都会付出不愉快的代价。
这是个“困扰各国的世界性难题”。
对此，大陆法系做出了平安至上的价值选择，而英美国家那么做出了自由至上的价值选择。
[2]
诚然，秩序是我国法律尤其是刑事法律所要实现的最大体的价值。
它组成了法律调整的起点，也是法律所要爱惜和实现的其它价值的基础。
但应当看到，秩序或平安只是法的价值属性之一，秩序价值只是法的价值之一，它绝不是法的唯一价值，也不是法的终极价值。
法的秩序价值必需和谐于其它价值当中，法律所成立和保护的秩序应当是表现人类之道德正义，表现人权，自由和平等精神，表现公共利益和人类幸福的秩序，而不是完全背离人类终极价值和其它一样价值的纯粹专制的秩序。
当秩序本身缺乏正统性基础时法律应坚持法的合法性优先，而不是法的秩序性优先；坚持法的道德----正义原那么优先，而不是平安----秩序价值优先。
[3]
因此，关于死刑犯及其妻子的生育权而言，秩序----平安价值的需要促使立法者及司法者有必要对死刑犯及其妻子之生育权予以限制，乃至以不作为的方式予以剥夺。
但是，道德正义及人权爱惜的需求又需要对这种权利即生育权予以爱惜。
由此，那个地址便产生了上文所述之冲突，即法的秩序----平安价值同道德----正义发生矛盾。
在这种情形下，笔者以为衡平点应向道德正义倾斜，换句话说，应寻求秩序----平安与道德----正义的对立与统一点。
也确实是说，在对死刑犯及其妻子生育权予以认可的前提下，予以保障并进行必要的限制，因为这是价值一元性的必然要求（法的价值一元性即指法的价值对立中的同一性----笔者注）。
最后，就效益价值而言，效益是一种以社会为本位的价值，是基于社会进展的需要而产生的以最小的代价换取最大的收益之价值取向。
在刑法上，关于死刑犯而言，刑罚存在着三种价值取向即效益----公正----人道。
刑法效益价值的合法性在于社会之需要，同时，又在于个人的需要；而刑罚的人道价值的合法性那么在于保障个人权益之需要。
故而，刑罚公正价值的平稳点究竟是向效益一端倾斜，仍是应当向人道一方偏移，不同的学者基于不同的价值取向，就会做出各异之价值选择。
那个地址，笔者试图阐释刑罚的公正性价值向效益性价值倾斜时对死刑犯及其妻子生育权的阻碍。
效益性作为刑罚的三大价值取向之一，与公正性，道德性一起组成了刑罚价值取向的统一体。
但是，问题在于立法者是从社会本位的立场来强调效益价值，仍是从个人本位的立场而强调人道价值。
值得注意的是，就死刑的价值取向或法的价值取向而言，并非存在所谓本质上的冲突。
死刑三大价值的取向各有偏重，反映了立法者的追求不同。
就我国刑法而言，立法者的价值取向首要的是保护社会的平安和秩序并讲求效益。
因此，解决问题唯一能为社会所同意的方式只能是服从社会的需要，限制乃至捐躯公民个人的需要。
（关于这种二者必取其一的价值思维模式，笔者并非赞同。
）
由此，以刑罚价值轻重的顺序安排，显而易见，其结果即是以处惩犯法人的报应刑之立场而否定死刑犯及其妻子的生育权。
“皮之不存，毛将焉附？
”作为对生育权载体的人之生命的否定，自然，关于所有载体于人之生命的权利而言，都将变得模糊和几乎没有丝毫意义。
笔者以为，在本案中，法院以未有先例及法律没有规定为由，不作为地否定了郑雪梨所提出的生育权的要求，于法无据，于理不服！
其本源在于咱们的法律传统和法律文化存在追求所谓的“确信性”即“黑白分明”式的法律思维。
当司法者必需面对对立的价值进行平稳和选择时,在追求法律确信性和稳固性思维的阻碍下，老是在对立的价值之间推崇一种价值而排斥另一种，甚或其它。
这种机械的价值论二元对立模式，在致知上追求绝对之真，在价值取向上向往绝对之善，在审美上沉醉于至高之美，由此，使世界万物都被抽象的割裂为真与假，善与恶，美与丑的非此即彼的存在。
[1]
法的价值是具有统一性的价值群的美的统一。
笔者希望某些公民（包括法官）能够跳出价值二元思维的局限，代之以价值辩证思维及平稳思维。
如此，咱们的法治才会真正的成立，才可不能重蹈郑雪梨之永久哭泣的悲伤！
4.探讨：
死刑犯及其妻子生育权的保障
基于以上对法的价值的诠析，价值取向上的冲突与矛盾是造成法律进展掉队于社会现实的进展的全然缘故。
因此，既然我国刑法并无剥夺死刑犯的生育权，严格地讲，仅仅是对死刑犯之生育权的实现方式上进行了不明确的规定。
因此，有必要对死刑犯及其妻子的生育权提供现实可行的保障途径。
唯有如此，才符合人道----正义价值的需要及法治文明的进步！
笔者以为，能够通过以下几个方面的设计来实现：
（一）以后制定的《中华人民共和国民法典》应当将公民的生育权作为一项大体的民事权利予以明确，并将其标准在身份权当中。
[2]
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