论问题楼盘破产案件中的刑民交叉问题.docx

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论问题楼盘破产案件中的刑民交叉问题

论问题楼盘破产案件中的刑民交叉问题

随着我国城镇化进程不断加快，房地产开发项目也是如火如荼地同步进行，但是由于市场变化以及疫情影响，烂尾项目尤其是烂尾楼已经成为严重影响社会稳定和金融安全的重大社会问题。

在实践中大部分房地产企业由于各方面的问题难以获取正常的银行贷款，转而以民间借贷甚至是非法集资的犯罪方式筹备资金，若是项目一旦“烂尾”进入破产程序，管理人在破产程序中必然需面对破产程序与刑事诉讼程序的交叉问题以及涉刑财产的处理问题。

笔者结合金瓯、金耀房地产开发有限公司破产重整的成功案例以及相关法律、司法解释的基础上，本着实现广大债权人利益最大化的目的对问题楼盘中的刑民交叉问题进行综合分析。

一、典型案例引发的刑民交叉疑难问题

河南省开封市中级人民法院（以下简称：

开封市中院）办理的金瓯、金耀房地产开发公司破产重整一案对了解破产程序中的刑民交叉具有典型意义。

本案中刑事诉讼程序的基本情况为：

2016年5月，金瓯、金耀公司法定代表人杨海港因涉嫌非法吸收公众存款罪，被开封市公安局城乡一体化示范区分局（原梁苑分局）立案侦查并采取相应措施，同年11月12日被刑事拘留，2016年12月16日经开封市金明区人民检察院批准予以逮捕。

2018年9月开封市金明区人民法院作出判决[（2017）豫0211刑初148号]，杨海港不服提出上诉，开封市中院于2018年11月作出撤销原判，发回重审的判决。

随后开封市金明区人民法院于2019年12月作出判决杨海港构成非法吸收公众存款罪[（2018）豫0211刑初157号]，杨海港不服提出上诉，开封市中院于2020年3月作出撤销原判，发回重审的判决[（2020）豫02刑终61号]。

破产程序的基本情况为：

2016年8月10日，债权人刘萍以金瓯公司、金耀公司人格高度混同且不能清偿其到期债务为由，向河南省开封市中级人民法院申请对金瓯公司、金耀公司合并重整。

2016年8月12日，开封中院裁定受理刘萍对金瓯公司、金耀公司的重整申请。

期间又经过金瓯公司、金耀公司、东建公司、雅乐颂四公司合并重整、四次战略投资人的引进，最终于2020年7月21日，开封中院裁定批准四公司重整计划草案。

目前，本案重整程序终止，已进入重整计划执行阶段。

由于该案件同时涉及破产程序和刑事诉讼程序，管理人在具体处理过程产生了以下四个方面的问题：

一是涉刑企业能否申请破产；二是刑民交叉案件中非法集资类债权的审查；三是刑民交叉案件的财产处理；四是刑民交叉案件中涉刑债权清偿顺序。

下文笔者将以该案件的处理为基础结合有关理论分析上述疑难问题。

二、涉刑企业能否申请破产

涉刑企业能否申请破产的核心要点在于刑事诉讼程序和民事诉讼程序能否并存。

在我国关于处理刑事诉讼程序和民事诉讼程序重叠交叉的司法解释[该类司法解释主要包含：

最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》《关于办理非法集资刑事案件适法律若干问题的意见》。

]以及司法实务中的部分法院大多坚持“先刑后民”原则，所谓的“先刑后民”是指在民事程序中如若发现刑事犯罪的，民事程序应当中止。

[何帆主编：

《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版。

]但也有学者认为一味地遵循“先刑后民”原则会损害破产程序中的公平与效率原则[王欣新主编：

《破产法前沿问题思辨》（上册），法律出版社2017年版。

]，笔者认为在破产程序中可以采用“刑民并行”的处理原则。

其一，在立法上亦有“民刑并行”的规定。

依据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条[《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：

“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”]、第十二条[《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条：

“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。

人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

”]的规定，“涉嫌犯罪”情况下出借人请求担保人承担民事责任，法院应当受理，从法律上排除了刑事程序的优先，刑事案件是否立案侦查终结不影响出借人的诉权，其实质上是采用了“刑民并行”的处理方式，如果构成犯罪，刑事案件刑罚处理，但债权人或者非法集资参与者就同一事实仍可以在民事诉讼程序中主张权利，如果不构成犯罪，则作为民事案件审理。

其二，破产法具有特殊性，兼具公法与私法的属性，并且涉刑破产案件中往往具有受害人数多，涉案数额大等特点，案件处理流程也较为繁琐，从公安机关立案审查到检察机关审查起诉再到人民法院作出生效判决少则数月，多则数年，仅仅通过刑事诉讼手段难以使案件得到高效彻底地解决，而破产程序的适用则能够完美地弥补刑事诉讼手段存在的漏洞和缺陷。

正如在金瓯、金耀公司破产重整案中，人民法院和管理人考虑到受害人人数众多，如果不及时地进入破产程序会导致债权人的利益一直无法得到保障，无法安抚集资参与人的情绪，极易造成群体性事件，与此同时债务人也无法充分利用破产重整等方式挽救自身经营状况，所以人民法院在刑事诉讼程序启动后终结前受理了金瓯、金耀的破产重整申请。

参照金瓯、金耀公司破产重整的成功案例，若涉刑企业满足破产申请的主体条件和原因条件时，并且刑事案件的审理结果对破产案件不会造成实质性影响的时候，“刑民并行”可以作为原则得以适用，亦可受理涉刑企业在刑事程序诉讼终结前的破产重整申请。

三、刑民交叉案件中非法集资类债权的审查问题

在涉及刑事的企业破产案件中，关于债权审查的重难点主要集中在非法集资类债权的审查确认。

纵观我国企业破产法条文以及司法解释，却未对该类债权如何确认予以解释指导，因而造成管理人在审查该类债权时产生了不同的分歧：

一种是依据刑事判决确定的损失数额进行审查确认，即扣息返本。

例如2012年3月法院受理一家为生产食品添加剂的企业破产申请。

随后该企业及其董事长因涉嫌非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪等罪名被检察院提起公诉。

管理人在债权审查过程中，受理法院以破产债权认定需要结合生效刑事判决为由，要求管理人等刑事判决生效后开始认定债权[关峰 曹熙 戴书晖：

《破产程序中刑民交叉的选择》，载《贸大法律评论》2016年第1期。

]；一种是根据民间借贷的方式计算本金和利息再减去受害人已经获得的利息确认数额。

在浙江银象生物工程有限公司破产清算案中，公司进入破产程序时，其部分高级管理人员因涉嫌非法吸收公众存款罪被采取刑事强制措施，天台县人民法院根据银象公司债权的实际情况，决定采取“刑民并行”原则进行处理，在作出刑事判决之前就做好了债权清偿工作。

笔者认为上述两种方式都存在一定的不足性。

首先，扣息返本的处理方式在债权人人数众多、债权复杂的情况下，将会造成债权确认总额产生较大的差异，并且刑事诉讼程序周期较长，若是以刑事判决书的内容为准，则与破产法中公平与效率的目的相违背。

其次，完全的以民间借贷的方式来审查刑民交叉案件中的债权，则完全地把刑事诉讼程序和破产程序撕裂开，架空了刑事判决书的效力。

最后，笔者的观点是针对不同的情况应当采取不同的处理方式。

一种为刑事判决生效在企业破产前或者是企业破产后，债权确认前，则生效的刑事判决书对管理人的债权审核具有约束力。

一种为刑事判决生效在债权确认后，破产终结前，如果刑事判决与管理人审查的结果具有差异，管理人应当及时地与公安机关以及债权人沟通协调，以真实的情况为基础重新做出债权确认结果提交人民法院审核。

四、刑民交叉案件的财产处理问题

刑民交叉案件多为涉众型经济犯罪案件，包括但不限于非法吸收公众存款、集资诈骗、组织、领导传销活动罪等，其中最为突出的就是非法吸收公众存款罪，例如笔者所举的金瓯、金耀两公司破产重整案中，其法定代表人涉及非法吸收公众存款罪被采取刑事措施，涉案的受害人人数众多，“非吸”赃款难以界定和追缴，“非吸”和民间借贷相互交织，社会维稳压力大。

由于涉及不同的诉讼程序，造成非吸案件中涉案财物与个人合法财产难以区分，公司财产与犯罪分子个人财产难以界定。

一些通过刑事程序处理的“非吸”案件，因无法准确、完整的核实受害人的损失和迅速实现公平清偿，或者因为无法兼容民事程序，致使案件长时间搁置造成纠纷和矛盾得不到及时解决，财产无法变现处置。

而解决“非吸”等涉众型犯罪案件的核心是如何解决大量集资参与者的损失补偿问题。

对于集资参与者的财产性权利，无论是刑事判决的认定还是民事判决的认定，其目的都是为了实现受害者（债权人）的财产利益能够得到弥补。

在破产程序中通过债券申报、审查、确认和破产财产的归集，以及破产财产的变价和分配可以最大限度的对所有债权人的债权做出公平的清偿。

涉及“非吸”的公司进入破产程序后，债务人企业的全部资产就开始由法院指定的管理人接管，管理人可以通过行使撤销权和取回权以实现企业破产财产的最大化，从而实现可以最大限度实现追缴目的。

然而，在追赃的过程中会涉及到一个问题，即是否可以把犯罪分子个人非法取得的赃款归入企业破产财产的问题。

笔者认为如果犯罪分子为破产企业的法定代表人，其个人人格与企业的人格高度混同，则可以把犯罪嫌疑人的个人财产归入企业的破产财产。

笔者认为在金瓯、金耀公司破产重整案中，其法定代表人杨海港虽然已经刑满释放，但是人民法院以及管理人可以查明杨海港的个人财产与企业财产混同，以决定是否对杨海港的个人资产进行追缴，以实现广大债权人的利益能够得到最好的保护。

五、刑民交叉案件中涉刑债权清偿顺序问题

在涉及刑民交叉的破产案件中，除以上探讨的问题之外，涉刑债权能否优先于普通民事债权获得清偿应当是广大债权人最为关注的问题。

针对这一问题，在理论和司法实务中主要有以下两种论点：

一种论点为涉刑债权优先于普通民事债权。

其原因为：

一是刑法已经界定赃款物不属于合法财产，不应纳入破产财产范围。

依据《企业破产法》第三十条的规定，债务人财产是指债务人合法取得的财产，而《刑法》第六十四条已经规定犯罪分子从被害人处取得的财产为“违法所得”，并非债务人的合法财产；二是参照浙江省高院2013年7月印发的《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》规定，[管理人根据企业破产案件和相关集资类犯罪刑事案件的情况，拟定针对以下财产的附条件的分配方案：

①解除刑事查封、冻结措施后交由企业破产程序分配的财产；②刑事诉讼程序终结后追回的财产；③不属于涉集资类犯罪赃款赃物，依法发还的债务人企业合法财产。

]犯罪分子从被害人处获得的财产或因此形成的投资、置业不属于破产法第三十条规定的债务人享有的合法所有权的财产，退赔被害人的损失在性质上有别于普通民事债权。

三是2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉痴缠部分执行的若干规定》第十三条的规定，退赔被害人的损失优先于其他民事债务、罚金和没收财产；四是2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》也指出：

“退赔机子参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

”

一种论点为刑事退赔不能优先于普通民事债权。

根据2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的规定，受害人可以就从破产财产中剥离出来的赃款赃物转化而成的财产得到救济。

例如企业既涉嫌“非吸”，又存在正常生产经营活动的，宜适用破产程序来统一解决债权确认和受害人救济问题。

基本理由在于，企业正常经营形成的债权资产，并不为刑事程序所包含，只能通过民事程序来解决；并且债务企业及时进入破产，也有助于资产价值的保全，有助于债权的及时审查确认和清偿，确保有效率的正义实现。

类似的处理模式，虽然没有司法解释予以确认，但仍有法条值得参酌。

2009年《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》（以下简称《通知》）第5条规定，证券公司破产程序中刑民交叉财部分遵循的原则是所有债权人都经过破产申报程序使得债权得以救济，而不区分是否是刑事被害人；即便对刑事程序中确认的赃款赃物也应当中止执行，将赃款赃物全部纳入破产财产的范围进行分配。

虽然上述《通知》规定的对象范围较为狭窄，仅适用于处在破产程序中的证券公司，不能普遍地适用，但《通知》中所规定的处理模式对司法实务仍然存在参考价值。

总之，对于破产案件中涉刑债权，管理人应当按照普通破产债权对其予以清偿。

笔者认为在一般情况下应当参照适用刑事退赔不能优先于普通民事债权。

但是若非法集资受害人的财产可以特定化，则刑事受害人可以通过刑事退赔程序得到优先清偿。

浙江省高级人民法院民事审判第二庭《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》中第十条规定：

“在审理企业破产案件过程中，因债务人的犯罪行为而非法占有的不属于债务人的财产，可以在刑事判决生效后，依照企业破产法第三十八条之规定，由受害人以财产权利人的名义通过管理人取回。

”其原理在于，该类财产在性质上属于债务人因犯罪行为非法占有，在能够实现直接剥离的前提下，可由权利人予以取回，从而对受害人进行优先清偿。

如果特定化的账款赃物可以从破产财产中剥离出来，则刑事受害人可以通过刑事退赔程序得到优先清偿。

六、总结

随着我国破产法的不断发展与完善，审理企业破产案件的过程中涉及刑民交叉的问题也层出不穷，其中不仅表现在程序上产生了先刑后民和刑民并行的冲突，在实体选择上也产生了激励的争论。

笔者结合本所处理的一起典型案例为基础，对涉刑企业破产的有关问题进行总结与分析并认为涉刑破产企业只要符合破产法规定的条件即可申请破产，刑事诉讼程序并不必然地阻断破产程序的开始；在债权审查过程中，我们应该具体问题具体对待，切实的实现破产法中效率与公平的目的；在关于刑民交叉案件中的财产处理问题方面，若犯罪分子为公司的法定代表人时，要仔细查明法定代表人的财产是否与公司财产高度混同，凭此决定是否对法定代表人的个人财产进行追缴；在涉刑债权的清偿顺序上，除非法集资受害人的财产可以特定化外，应当参照适用刑事退赔不能优先于普通民事债权。

除此之外，笔者认为在实践操作中法院、公安机关与破产管理人应当从充分保护合法的债权债务角度出发，分析清楚案件中的刑事法律关系与民事破产法律关系，立法机关应当尽快出台较强的可操作性的司法解释或实施细则，只有各方相互配合协作，才能推动破产程序高效进行，从而依法规范市场主体破产重整，实现资源优化组合，维护社会的公平公正。