论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分.docx
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论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分
论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分
程啸清华大学法学院副教授
引 言
在就基于法律行为的不动产物权变动采取登记生效要件主义的国家或地区（如德国、瑞士、我国台湾地区），不动产登记簿具有推定力与公信力。
登记簿的推定力也称“登记簿的正确性推定（DieVermutungderRichtigkeitdesGrundbuchs）”，是指不动产物权经登记后，就推定登记簿上记载的该物权的归属和内容与真实的物权状况是一致的。
登记簿的公信力（Oef-fentlicherGlaubedesGrundbuchs），也称“不动产登记的公信力”或“不动产善意取得”，[1]是指即便不动产登记簿上记载的物权的归属和内容与真实的物权归属和内容不一致，信赖该登记簿记载之人仍可如同登记簿记载正确时那样依法律行为而取得相应的不动产物权。
登记簿的公信力是为了维护不动产交易安全而在“权利外观思想（Rechtsscheingedan-ken）”的基础上产生的制度。
尽管它与动产善意取得制度（DergutglaeubigeMobiliarerwerb）均具有维护交易安全、提高交易效率的功能，但二者在理论根据、构成要件等方面却存在明显的差异。
无论是德国、瑞士，还是我国台湾地区的民法典，均分别对动产善意取得与不动产登记簿公信力加以规定。
例如，《瑞士民法典》第937条第1款规定：
“已经在不动产登记簿上登记的不动产，对其权利的推定及占有诉权，仅属于登记人。
”这是对登记簿推定力的规定。
第973条第1款规定：
“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。
”这是关于登记簿公信力的规定。
在我国台湾地区，民法典原先仅在第801条、第886条和第948条对动产的善意取得做出了规定，并无不动产登记簿推定力与公信力的规定。
[2]但在2009年修订民法典的物权编时，立法者专门在第759条中增加了规定不动产登记簿推定力和公信力的内容。
该条第1款规定：
“不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。
”第2款规定：
“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。
”
在我国制定《物权法》时，曾有不少学者力主对不动产登记簿的公信力与动产的善意取得分别加以规定。
[3]最终，立法者没有接受这种意见，而是在《物权法》第106条第1款对动产和不动产的善意取得作出了统一规定。
《物权法》颁布后，一些学者依据第106条提出了种种批评甚至否认登记簿公信力的观点。
有的学者认为，尽管从立法论上说，《物权法》将动产物权和不动产物权的善意取得均适用同一的构成要件似有商榷的余地，但第106条将善意取得制度统一适用于动产和不动产仍是一种值得肯定的立法模式。
[4]有的学者认为，《物权法》第106条意味着我国没有采纳德国法那种赋予登记簿以绝对公信力的立法模式，而是通过创设不动产善意取得制度，将登记的公信力予以相对化。
[5]更有论者认为，我国《物权法》只承认了不动产的善意取得，否定了不动产登记簿的公信力。
[6]
笔者认为，尽管《物权法》未如德、瑞以及我国台湾地区的民法典那样，分别规定动产的善意取得与不动产登记簿的公信力，但无论是从立法论还是解释论的角度出发，都很难得出《物权法》否认了不动产登记簿公信力与动产善意取得之区分的结论。
从《物权法》的有关规定来看，在采取登记生效要件主义的不动产物权变动中，登记簿的公信力与动产善意取得存在明显的区别。
在我国法上，登记簿公信力与动产善意取得在理论基础和构成要件上都有明显的区别。
抹杀这些区分，不仅与《物权法》立法本意相背离，也会在实践中产生否定登记簿存在的意义的不良后果，不利于我国不动产登记制度的完善。
本文主要讨论《物权法》是否区分了登记簿公信力与动产善意取得的问题。
由于我国在制订《物权法》时大量参考借鉴了德国民法的规定，《物权法》第二章第二节“不动产登记”中更有不少条文参考了《德国民法典》的规定。
如《物权法》第9条第1款、第14条对基于法律行为的不动产物权变动采取登记生效要件主义的规定;第16条第1句对登记簿推定效力的规定;第19条与第20条对更正登记、异议登记以及预告登记的规定等。
在研究《物权法》是否承认登记簿的公信力与动产善意取得的区分时，显然不能忽视作为“母法”的德国民法的规定，故此本文首先介绍德国民法中登记簿公信力与动产善意取得制度的区别。
接着本文对我国学界否定登记簿公信力与动产善意取得的区分的观点进行了评论，并提出了我国法上应当承担二者区分的理由。
然后，本文将集中讨论由是否区分登记簿公信力与动产善意取得引发的一个最富实践意义的问题，即在解释《物权法》第106条第1款第1项中的“受让人的善意”时，应否为不动产与动产的取得人确立不同的善意判断标准。
最后是本文的简短结语。
一、德国法上登记簿公信力与动产善意取得的区分
在《德国民法典》中，登记簿的公信力与动产的善意取得被分别规定在第892条以下与第932条以下。
从《德国民法典》的规定及判例学说来看，登记簿的公信力与动产的善意取得在理论基础、受保护信赖的类型及善意的判断标准上都有明显的区别。
（一）理论基础不同
不动产登记簿的公信力与动产善意取得之间最重要的差别就是理论基础不同。
依据德国民法通说，登记簿的公信力完全是一项建立在“权利外观原则（Rechtsscheinprinzip）”基础之上的制度。
而动产善意取得的理论基础则是“由权利外观原则与诱因原则组成的混合体系（einMischsystemvonRechtsschein-undVeranlassungsprinzip）”。
[7]申言之，不动产登记簿的公信力遵循的是“纯粹的权利外观原则（reinesRechtsscheinprinzip）”，真实权利人是否知道登记簿的错误以及能否避免该登记簿错误之发生，在所不问。
然而，在动产的善意取得中必须考虑真实权利人对于占有这一权利外观与真实权利之间差异的出现是否具有可归责性。
也就是说，是否构成动产的善意取得必须考虑错误权利外观的出现与动产的真实权利人是否有关。
[8]
之所以登记簿的公信力与动产的善意取得在理论基础上有此差异，根本原因就是二者的“权利外观基础（Rechtsscheingrundlage）”即公示方法不同。
登记簿公信力的权利外观基础为“不动产登记簿（Grundbuch）”，而动产的善意取得为“占有（Besitz）”。
“权利外观”也称“信赖保护（Gutglaubensschutz）”，它是指当从事交易的当事人以某种典型的、可识别的、有期限的外部表象（Erscheinung）作为权利的典型外观形式的话，那么法律对交易当事人就该外观形式产生的信赖应当给予保护，该外观形式就被视为真实的情况，除非当事人知悉真实的权利状况。
[9]由于德国民法针对物权变动采取的是形式主义的立法模式，即任何基于法律行为的动产物权变动，除当事人的物权合意外，还必须交付，方生物权变动效力（《民法典》第929条）;不动产物权变动除当事人的物权合意外，还应当登记，方生物权变动效力（《民法典》第873条）。
故此，不动产物权的变动常常伴随着一个外部形式即登记簿的记载，而动产物权的变动常常伴随着占有的移转即交付。
登记与占有分别成为不动产物权与动产物权的权利外观。
不动产登记簿上记载的权利人常被认为是不动产的真实权利人，而占有动产的人也被推定为动产的真实权利人。
由此使得登记簿与占有产生了推定效力。
《德国民法典》第891条与第1006条分别对不动产登记簿的推定力和占有的推定力做出了规定。
尽管登记簿与占有都具有推定效力，且分别为不动产物权和动产物权的权利表征，交易中的第三人既可能对登记簿产生信赖，也可能对占有产生信赖。
但是，登记簿作为权利表征的效力要强于占有。
也就是说，交易中的第三人可以完全信赖登记簿的记载，其对登记簿的信赖受到法律更强有力的保护。
但是，交易中的第三人不能完全信赖占有的状态，法律对该人就占有状态的信赖提供的保护是有限制的。
这里面的原因可归结为以下几点：
首先，不动产登记工作是由国家设立的专门机关（在德国为地方法院所属的不动产登记局）负责，用以记载不动产物权变动的登记簿也由该机构制作和掌管。
为了避免因登记机构的疏忽或不审慎而导致最终记载在登记簿上的物权与真实的物权背离，还有专门的法律法令（即不动产登记法）对登记机构的登记行为加以规范。
[10]因此登记簿具有很强的真实性，登记簿的内容通常都能表明真实的权利。
[11]
其次，为了确保登记簿记载的真实性与准确性，德国不动产登记法确立了三项重要的基本原则。
（1）合法原则（Legalitaetsgrundatz），也称“实质审查原则（GrundsatzderSachpruefung）”。
依据该原则，在不动产登记程序尤其是申请程序中，登记机构应当对每一项登记申请进行合法性（Rechtsmaessigkeit）审查，确保其满足法律规定的登记条件。
[12]合法原则要求登记机构在办理登记时首先要审查以下事项：
管辖权、登记能力、行为的同一性、权利能力、行为能力、处分权、代理权、当事人表示的内容和形式。
然后要特别审查以下事项：
登记申请人是否享有申请权、是否有登记合意或者存在替代该合意的基础;是否有公文书的证明;因该登记申请而被涉及的权利是否已经在登记簿上加以记载;是否满足对其他文书的要求。
[13]
（2）同意原则（Bewilligungsgrundsatz），也称“形式合意或程序合意原则（formellesKon-sensprinzip）”，它是指只有在得到登记涉及其权利者的同意后登记机构方能进行登记。
同意原则是采取登记生效要件主义的国家明确承认的一项不动产登记法原则。
《德国土地登记条例》第19条规定：
“只有登记涉及其权利的人同意登记的，方能办理登记。
”依据《德国民法典》第873条第1款，转让土地所有权，以某项权利对土地设定负担以及转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人除须达成物权合意外，还要进行登记。
当事人关于不动产物权变动的合意是不动产物权变动生效的实体法要件之一。
该物权合意属于“实体法上的意思表示（materiellrechtlichWillenserklaerung）”。
依据合法原则，不动产登记机构要确保登记簿的正确性，就应对该物权合意的效力进行审查（ueberpruefen）。
然而，要求登记机构直接审查这些物权合意的效力，一则难度过大，登记机构无法做到有效的审查;二则，会使登记的时间过于漫长，耗时费力。
故此，早在1872年的普鲁士不动产登记法中就实行了同意原则，以此来限缩登记机构的审查范围，减轻审查的负担。
[14]依据同意原则，登记机构无须对作为实体法意思表示的物权合意进行审查，而只需要对登记程序中的意思表示即形式合意进行审查。
申言之，同意原则实际上是为登记机构的审查确立了一项程序上的证明规则（eineformalisierteBeweisre-gel），因登记导致其权利被涉及者对登记的同意———这一程序法上的意思表示被用来替代了实体法上的意思表示，登记机构只需要审查这种程序中意思表示即可。
因为同意原则是建立在这样一种观念的基础上的，即只有那些在实体法上对不动产物权的变动表示同意的人，才会在程序法上作出同意登记的意思表示。
[15]
（3）在先原则（Prioritatsprinzip），也称“在先已登记原则（Voreintragungsgrundsatz）”。
该原则要求那些因登记而使其权利被涉及之人必须是其权利已在登记簿上加以记载之人。
[16]例如，甲是A房的所有人，可是登记簿上却将丙记载为A房的所有人。
因登记簿存在错误，甲有权行使更正请求权，进行更正登记。
如果甲在没有进行更正登记的情况下就要将A房转让给乙并向登记机构申请所有权转移登记，此时因甲的所有权并未在登记簿上加以记载，依据在先原则，登记机构将拒绝其登记申请。
在先原则是许多国家和地区所普遍承认的一项不动产登记法基本原则。
《德国土地登记条例》第39条第1款对在先原则做出了明确的规定：
“只有将登记涉及其权利的人登记为权利人，才能办理登记。
”不动产登记法采取在先原则的原因为：
登记簿的任务就在于准确地提供不动产上私法关系的信息，而在先原则有助于实现这一任务。
在先原则的法政策目的是：
通过要求权利被涉及者的权利必须已经登记，不仅能够保证不动产登记簿在最终结果上是正确的，而且还能清晰、完整地描述不动产登记簿发展变化的所有阶段的情况。
[17]该原则使得不动产物权的变动在登记簿上得到了连续、完整的记载，故此登记簿上记载的权利人就如同持有连续背书票据的最后被背书人那样，无须逐一证明其前手以及更先的前手是如何取得权利的，只要他是登记簿上记载的权利人，就推定他是相应的不动产物权人。
从这个角度上也可以说，在先原则为登记簿的推定力与公信力奠定了坚实的基础，它确保了登记簿上记载的物权变动最大限度地与实体法上的物权变动相一致。
[18]
再次，考虑到即便尽到最大的努力，登记簿的错误也是无法完全避免的，所以《德国民法典》第894条至第898条还特别规定了真实权利人的更正请求权以及更正登记，以使真实权利人在发现登记簿错误后可以通过行使更正请求权进行更正登记来纠正之，从而确保登记簿的记载与真实的权利状况始终保持一致。
此外，为避免在登记簿的更正期间，真实权利人因登记簿的公信力而丧失权利，《德国民法典》第899条规定了异议登记。
借助这一登记，真实权利人可以在更正登记尚未完成之前暂时切断登记簿的公信力，防止他人的善意取得。
最后，以国家的信用为担保，为因不动产登记簿错误而遭受损害的真实权利人提供救济。
在因登记机构的原因导致登记错误，从而使真实的不动产物权人因登记簿的公信力而丧失权利时，国家对于真实权利人的损害承担赔偿责任。
总之，通过对不动产登记投入大量的资金以及为细致入微的登记工作而付出的巨大努力，登记的状态与实际权利关系相吻合的可能性就非常大，通常是八九不离十。
相反，在占有中却并不存在上述举措，因此不动产登记簿作为权利表征的效力要强于占有。
正是由于不动产登记簿具有更高程度的可信赖性，因此从事不动产交易的当事人完全可以对登记簿产生信赖，登记簿的公信力也完全可以建立在权利外观的基础上。
法律并不考虑造成登记簿的错误的原因是什么。
无论登记簿的错误是可归责于真实权利人的原因所致（如明知登记簿的记载错误却怠于申请更正登记），还是他人（如当事人提供虚假材料申请登记或登记机构的疏忽）的原因所致，只要从事交易的第三人并未明知登记簿的错误且登记簿上没有异议登记，那么第三人就可以依据登记簿公信力而取得相应的物权。
[19]简言之，在不动产登记簿的公信力中，“信赖保护的思想”已经被强烈地“形式化和客观化”了。
[20]“不是主观上的信赖而是对官方簿册的客观信赖构成了公信力（publicafides）的基础”。
[21]
就动产而言，占有作为权利表征的效力就显得非常弱了。
现实生活中，种种原因都会导致动产的真实权利人与占有人不一致。
如果与登记簿公信力那样将动产的善意取得完全建立在权利外观的基础上，使交易的当事人完全信赖占有这一权利表象，必定会对真实的权利人造成损害，有违《德国基本法》第14条保护财产权的原则。
为了既能保护交易中的善意当事人，又能维护真实权利人的权利，在动产的善意取得中引入了所谓的“诱因原则（Veranlassungsprinz-ip）”，以实现风险的公平分配。
[22]诱因原则意味着只有当动产的真实权利人是因为自己的原因而丧失占有，进而导致该动产被他人无权处分时，才应当使真实权利人承受丧失权利的后果。
[23]因为当权利人自愿将动产的占有转移给他人时，其就应当承受他人未经其同意处分该动产的风险。
[24]所以《德国民法典》第935条第1款规定：
“所有人因被盗、遗失或其他事由，而丧失其动产者，他人不能依第932条至第934条之规定而取得其物之所有权。
所有人为间接占有人，而其动产由于占有人而丧失者，亦同。
”依据该规定，如果动产的占有人与真实权利人不一致的情形是非可归责于动产的所有权人的原因所致，即所有权人并非出于自己的意思而丧失了动产的占有，那么占有就不足以作为动产物权的权利表征，交易中的第三人也不能对此产生信赖，进而善意取得动产物权。
（二）受到保护的取得人的信赖的类型不同
依据《德国民法典》第891条与第1006条，登记簿和占有都具有推定效力，但是二者存在以下差别：
一方面，依据《德国民法典》第1006条第1款第2句，占有的推定效力不适用于物非基于其意思而丧失的前占有人，除非物为金钱或无记名证券。
申言之，第1006条的推定是以民法典第929条、第932条以及第935条为规范背景的。
[25]但是，《德国民法典》第891条对不动产登记簿推定效力的规定却没有这样的限制。
另一方面，占有与登记簿的推定类型和适用对象不同。
依据《德国民法典》第1006条第1款第1款，只能是为了动产占有人的利益，推定其为物的所有权人。
此外，依据民法典第1065条、第1227条，该推定效力还能扩及于用益权和质权。
简言之，动产占有的推定效力只能是积极推定，不能消极推定。
它仅能为那些以自主占有人、用益权占有人、质权占有人的身份对物实施占有之占有人的利益而做出。
[26]但是，依据《德国民法典》第891条，不动产登记簿的推定力既包括积极推定（PositiveVermutung），也包括消极推定（NegativeVermutung）。
[27]前者是指，凡是不动产登记簿上为某人登记了物权的（einRechteingetragen），就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权。
后者是指，凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的（eineingetragenesRechtgeloescht），就推定该物权已不复存在。
此外，登记簿的推定力除适用于任何具有登记能力且在登记簿中记载过的不动产物权外，还可适用于预告登记。
[28]
由于不动产登记簿的推定效力既包括积极推定，也包括消极推定，因此登记簿的公信力既保护不动产取得人对登记簿的积极信赖（PositiverVertrauensschutz），也保护其对登记簿的消极信赖（NegativerVertrauensschutz）。
取得人对登记簿的积极信赖是建立在登记簿的积极推定效力基础上的，即如果登记簿上记载了某项权利，即便该权利并不存在，取得人因信赖登记簿的记载，也能如同该权利真实存在那样取得权利，这就是不动产登记簿公信力对积极信赖的保护。
取得人对登记簿的消极信赖则是建立在登记簿的消极推定效力的基础之上，即如果某项不动产上本来存在一项限制物权（如抵押权）或者处分上的限制（预告登记），但是由于其被从登记簿中错误注销了，信赖登记簿的取得人可以如同该权利或限制并不存在那样取得相应的不动产权利。
[29]但是，在动产的善意取得中，由于动产只能为了动产占有人的利益而推定其为物的所有权人，因此占有的推定只能是积极推定，故此动产善意取得只能保护取得人的积极信赖，即当取得人相信动产的占有人为所有人、用益权人或质权人，即便该人并非所有人、用益物权人或质权人时，其也可以相应地取得动产所有权、用益权或质权。
（三）取得人善意的判断标准不同
不动产登记簿公信力与动产善意取得在理论根据上的差异，导致了德国民法对依据不动产登记簿公信力和动产善意取得制度取得物权之人的善意标准作出了不同的规定。
由于“官方编制的登记簿具有很高的可信度”，“土地登记簿相比较于占有，能提供更坚实的信赖基础（einestaerkereVertrauenbasis）”，[30]因此对依据登记簿公信力取得物权之人善意的判断标准不同于动产善意取得中取得人善意的判断标准。
《德国民法典》第892条第1款规定：
“因法律行为取得土地上之权利，或就此项权利取得其所负担之权利者，土地登记簿的内容，为取得人的利益，视为正确，但对其正确性已为异议登记，或其不正确为取得人所明知者，不在此限。
”该款中使用的是“视为正确（giltalsrichtig）”一词，属于法律上的“拟制（Fiktion）”，是一种不能推翻的推定（eineunwiderleglicheVermutung）。
[31]只有在以下两种情形中方能排除取得人的善意（Redlichkeit）：
其一，登记簿上已有异议登记的记载;其二，取得人明确知道登记簿是错误的（kenntnisvonderUnrichtigkeitdesGrundbuchs）。
易言之，德国法认为，只要取得人不知道登记簿的记载错误且登记簿上没有异议登记，就应当认为其是善意的。
取得人不负有调查核实的义务（keinePflichtzurEinsichtnahme），不能因为取得人没有进行调查核实而否定其善意。
[32]在就取得人是否善意发生争执时，取得人无须证明自己是善意的。
相反，需要由真实权利人证明第三人不是善意的。
在诉讼中，“对于法官而言，常常是除了由取得人对导致登记簿不正确的事实的积极性明知，而推导出取得人方面已经明知登记簿本身的不正确外，也别无选择。
”[33]
在动产的善意取得中，由于占有的推定效力弱，动产的善意取得以权利外观与诱因原则为共同的理论基础，所以取得人不应过分信赖“占有”这一权利外观，还应当尽到适当的审查义务（Nachpruefungspflicht），故此对其善意与否应提出更高的要求。
依据《德国民法典》第932条第2款，取得人如果“明知或因重大过失而不知动产不属于让与人之所有者，即为非善意”。
也就是说，在动产的善意取得中，取得人主观上除了必须是不知道动产不属于让与人所有这一事实外，还必须应当知道而非因重大过失不知道。
判断取得人是否具有“重大过失（grobeFahrlaessigkeit）”乃是一个事实问题（Tatfrage），需要考虑特定案件中的具体情况而定，如出让人与取得人的个人情况、行为的方式及众所周知的社会生活经验等因素。
[34]德国联邦最高法院的判例为动产取得人的重大过失勾勒了一个基本的轮廓，即如果取得人“根据整体情况以一种不寻常的重大程度违反了必要的谨慎，而且未注意到在该案中任何一个人都本应弄清楚的东西时”，他就具有重大过失。
[35]
二、《物权法》区分了不动产登记簿的公信力与动产善意取得
（一）登记簿公信力与动产善意取得区分否定说的主要理由
《物权法》颁布之后，学者围绕着该法第106条就是否仍应区分登记簿公信力与动产善意取得展开热烈讨论。
许多学者认为，由于《物权法》第106条第1款是对动产和不动产善意取得的统一规定，因此我国法未如德国法那样区分登记簿的公信力与动产的善意取得。
在这些学者看来，《物权法》之所以不区分二者主要是出于以下考虑：
首先，我国的不动产登记制度尚不完善，不仅是登记机构不统一、登记簿不统一（土地登记簿与房屋登记簿分立），[36]而且实践中登记错误的情形也较为常见。
例如，由于登记机关的错误或遗漏、法定物权、不动产登记簿外的法律变动、夫妻共有或家庭共有的财产只登记了部分成员、出于规避法律的考虑等原因，往往导致登记簿的记载与真实的权利状况不一致。
[37]在这种情况下，采取登记簿的公信力对于真实物权人的保护是不利的。
[38]因此，受让人仅仅凭借自己没有过失地信赖了不动产登记簿的记载，就可以取得不动产物权，这对于真实物权人未免过于苛刻。
所以，需要对交易相对人再增加一些要求，如要求必须是有偿的交易行为且价格合理、不动产已经变更登记或被交易的相对人占有等，才能公平合理地平衡交易相对人和真实物权人之间的利益关系，这些条件难以被公信力制度所容纳，却正是善意取得制度的题中应有之义。
[39]也正因如此，《物权法》第106条才对动产和不动产的善意取得做出了统一的规定。
其次，《物权法》并未如德国民法那样，对所有基于法律行为的不动产物权变动实行登记生效要件主义。
依据《物权法》等法律的规定，土地承包经营权、宅基
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