萨维尼 论占有.docx

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萨维尼论占有

朱虎：

萨维尼的《论占有》及其贡献（“新法学读书小组”学术研讨会之三）

2007-3-2312:

40:

46    朱虎  阅读43次

    2007年1月3日下午，“新法学读书小组”在清华大学法学院进行了第三场学术研讨会。

研讨会分为两个部分，分别讨论翟志勇先生和朱虎先生的两篇文章。

第一场的报告人是清华大学2006级法理学博士研究生翟志勇先生，评议人是清华大学2006届法理学硕士周林刚先生和2005级法理学硕士生王进文先生。

中国政法大学2006届法理学硕士任华敏先生担任主持人。

这一场报告的主题是"权威、规范及其关系——孔子的立场".

第二场报告的主持人是中国政法大学2006届民事诉讼法学硕士梁笑准先生，评议人是清华大学2006届法理学硕士周林刚先生和中国政法大学2004级法理学硕士生田夫先生。

这一场报告的主报告人是中国政法大学2005级民法博士研究生朱虎先生，主题是:

"萨维尼的《论占有》及其贡献".

自由讨论阶段，中国政法大学的龙卫球教授参与了发言。

参加本次讨论会的人员有翟志勇（清华大学2006级法理学博士生），田夫（中国政法大学2004级法理学硕士），任华敏（中国政法大学2006届法理学硕士）,周林刚（清华大学2006届法理学硕士）,梁笑准（中国政法大学2006届民诉硕士），王旭（中国政法大学2006级行政法学博士生）,朱虎（中国政法大学2005级民法博士生），泮伟江（清华大学2006级法理学博士生）,张红（中国政法大学2005级民商法博士生），柳承旭（中国政法大学2005级法理学硕士生），李诚予先生（中山大学2005级法理学硕士研究生），王进文先生（清华大学2004级法理学硕士研究生），北京国联律师事务所李莅宾先生、中国政法大学的龙卫球教授等。

现本站将第二场讨论的内容予以整理并特别推荐，供学界同仁参考。

一、主报告

朱虎：

谢谢主持人、龙老师和各位学友。

今天我的报告的题目是“萨维尼的《论占有》及其贡献”。

这个报告是我在翻译萨维尼的《论占有》过程中的一个副产品，同时也是我对于这本书的一个思考。

写作这个报告的本来意图是为即将出版的这本书撰写一个前言，所以并非严格意义上的书评，结构有些松散，这点还请大家原谅。

这篇报告共有四个部分，第一部分是简要介绍萨维尼《论占有》这本书的主要内容，使得大家对于这本书有一个大致的了解和印象。

第二部分是将萨维尼的占有理论与霍姆斯的占有理论作一个对比。

第三部分介绍萨维尼的占有理论对于德国民法典的影响，最后一部分则主要是对于萨维尼对于这本书的研究方法的思考。

首先是萨维尼这本书的主要内容的介绍。

《论占有》一书是萨维尼的成名之作，萨维尼在该书的“第四版序言”中简要说明了他写作的缘起。

在《学说汇纂》中，占有这一问题出现在最后十章，在萨维尼之前的对于罗马法的研究中，这一问题受到了忽视。

当萨维尼对罗马法进行研究时，他注意到了这一点，将这个被忽视的问题拉到了前台，并且根据罗马法的原始文献对占有进行了研究，于1802年在7个月的时间内完成了这一著作，并于1803年出版。

这本专题研究的著作一问世便被认为是杰作，并为萨维尼带来了极大的声望。

直至今日，它仍被认为是法律释义学的典范之作。

同时，占有这个主题在此著作出版之后便成为被持续探讨的对象，之后最著名的讨论者包括耶林、Bruns，这些讨论直接影响了《德国民法典》对“占有”的规定，并间接影响了《路易斯安那民法典》。

甚至美国的大法官霍姆斯以及在最近声名鹊起的波斯纳也对于占有进行了讨论，同样，他们在讨论中也仍然避不开萨维尼的这本著作。

在这本著作中，萨维尼论述了关于占有的所有相关问题，包括占有的概念、取得、持续、丧失、保护以及准占有。

在第一篇中，萨维尼首先确定了构成占有法律概念的事实条件是“持有”，而所需要讨论的是与法律关联和法律关系相联系的占有，即占有权利（RechtendesBesitzes）。

这样，首先需要回答的问题就是，占有究竟是与什么法律关系联系起来从而被认为是占有权利？

根据对罗马法篇章的分析以及占有在罗马法原始文献的体系之中所处的位置，仅有两种法效果能与占有联系起来，即时效取得和令状。

至于其他的法效果，如先占、交付、善意占有之诉等，根据罗马法，都不能归因于占有。

这样，可以看出，占有就本质来说是事实，但存在与它相联系的法效果，在这个意义上，占有又等同于权利，这便回答了一个长期以来争论不休的问题，即占有是事实还是权利。

而根据体系化的考虑，就必然会追问，如果根据占有产生了占有令状权，那么这种权利属于何种权利？

这同时也可以确定占有在何种意义上与所有权区分开来。

而根据对罗马法的分析，占有令状权的根据在于私犯之债，因此这种权利属于债务性（obligatorische）权利。

同时，就可以确定，占有的保护根据恰恰也在于私犯之债，是因为对于占有进行侵扰会产生不利于占有人的事实状况的变化。

但法律上的占有这个概念在实质上又包含了哪些要素呢？

或者说，持有如何才能成为法律上的占有，其需要具备的要件是什么？

根据自决的基本理论，持有要成为占有，必须还具备占有心素（意图），或支配意图（animusdomini），即占有人必须事实上意图对物进行支配，如同所有权人那样，不承认他人比占有人自己更有资格。

在准占有中也同样需要占有心素，即对于被占有的权利不承认他人比自己更有资格行使。

但是，对此也存在一些例外，即在传来占有（ableitetenBesitz）的情形中，这种占有根据他人的原初占有而产生，是从前占有人那里转让而来的占有。

不过，即使在传来占有中，仍然存在占有心素，只是这种心素不是支配意图，而是享有之前属于他人的占有权利的意图。

这样，基于对罗马法的尊重，萨维尼放弃了对于完全的一致性的探求，承认了不同情形的存在。

紧接着，萨维尼对于在他之前的罗马法的评注者所持有的错误的占有概念进行了驳斥。

而且，为了给后面的一些分析确定前提，萨维尼讨论了“所有的占有都是排他的”这个规则，即一个物上不可能同时存在两个或两个以上的占有。

根据对于罗马法学家观点的分析，萨维尼支持了此规则，这样，很明显的两个结论便由此得出：

只要前占有存续，则新的占有就必然不会开始；只要新的占有被承认，那么前占有就必须被认为已经终止。

这两个结论对于后文的分析非常重要。

在第二篇至第四篇中，萨维尼对于占有进行了动态的分析，即分析了占有的取得、丧失和保护。

他首先论述的是占有的取得，认为占有的实质构成要素包括体素和心素，相应的，如果一个人要取得占有，则必须存在取得占有的物理行为和伴随着物理行为的意图。

取得占有的物理行为就是体控（Apprehension）。

但之前的学者认为体控是对于物的直接接触，而在罗马法篇章中，存在着大量的没有对于物的直接接触却取得占有的情形，这些学者认为在这些情形中存在一种对于体控的拟制，即拟制体控。

但萨维尼认为，罗马法学家明确阐述了对于体控的不同界定，而且拟制体控缺乏基础。

他认为，对于体控而言，直接接触并非必须，必须的是直接作用于物的能力，对于不动产而言，体控即为在土地上的现时在场，而对于动产而言，则是物的现时在场，同时，对于所使用的房屋内的动产，使用人基于看管（custodia）能够自然取得对于此动产的占有。

通过这种界定，能够对于罗马法篇章进行完满的解释。

而如果对于物的物理关系在占有被取得之前就已经存在，则占有仅通过心素就可以被取得。

在第三篇中，萨维尼论述了占有的丧失。

根据占有的构成要素，以及占有取得的规则，依据逻辑上的一致性推导出了两个规则：

其一，占有的持续如为可能，必须有体素和心素的同时存在；其二，占有持续与占有丧失是一个问题的两个方面，即占有只能持续到其丧失为止，因此，在体素和心素中只要其中之一不再存在，占有就会丧失。

与占有取得相同，占有持续也可以通过代理人达成。

在第四篇中，萨维尼论述了占有的保护，即令状。

从令状的一般含义出发，可以认为，占有令状是建立在单纯占有基础之上的令状，它只包括恢复占有令状和维护占有令状。

在这里，萨维尼并没有遵从罗马法学家的观点，而是否认了通常的分类方式。

并且，许多学者认为占有令状是临时的所有权之诉，但占有与所有权是不同的，并且，维护占有令状与所有权之诉的预备关系也仅是一种偶然的关系，因此占有令状与所有权之诉是两回事。

之后，萨维尼分别论述了维护占有令状（包括现状占有令状和优者占有令状）、制止暴力剥夺令状、针对隐秘占有的令状以及针对临时受让的令状，详细界定了它们各自的要件、效力以及对它们的抗辩，说明了它们各自适用范围的历史演变过程，注重它们之间的相互协调和系统性，避免法律漏洞的产生。

最后，萨维尼对通常所认为的在谕令中所存在的新的法律救济方式进行了考察，认为这种新的权利并没有使得旧的令状权被废除或者成为多余，只是在非常特殊的旧的令状权所没有规定的情形中才给予新的特别诉讼，并且构成令状基础的占有规则并没有被改变。

至此，所论述的占有权利都是以保护所有权的行使作为根据，但除此之外，这种保护也延伸到其他一些权利之上从而形成了准占有，即对于权利的占有，这些权利包括人役权、地役权和地上权。

萨维尼分别论述了对于这些权利的占有，界定了对于这些权利的占有的取得、丧失以及保护。

这样，对于罗马法的占有的研究就全部完成了，但是如果要使得这些理论对于应用有所助益，就必须描述这些理论与现代法（教会法和德国法）之间的关系。

在教会法中，占有以完全一致的方式在应用中被扩展至新的标的之上，但不能扩展至债权和亲属权之上。

同时，对于占有的保护，教会法又确立了侵夺之诉（Spolienklage），但根据对于教会法的篇章的分析，萨维尼认为这种诉权完全能够根据罗马法而得到解释，没有必要认为存在着新的诉权，虽然在此诉权之中，确实存在了一些革新之处。

同时，还存在一种简易占有之诉（possessoriumsummariissimum），萨维尼认为这种救济方式只是为了在占有诉讼中防止因为诉讼的拖延而可能产生的不法行为的一种程序，它与罗马法中的占有诉讼仍存在着密切的关联。

因此，虽然在现代有了一些新的规定，但罗马法中的占有理论的整体并没有因为这些规定而被打破，罗马法理论在现代仍然有效。

萨维尼与霍姆斯

可以看出，萨维尼以其独特的细致和敏锐，对他之前的关于占有的通行观点进行了反驳，进而对于所有涉及到占有的问题都毫不逃避的进行了清晰、逻辑一贯和系统的讨论。

由此，他的占有理论能够对之后的学者产生如此重大的影响也就不足为奇了。

它后来被Bruns继续发展，但之后却受到了耶林和霍姆斯的批评，尤其是霍姆斯对于萨维尼的占有理论进行了全面系统的批判。

如果要彻底理解一个理论，那么就必然不能忽略对于此理论的批判理论，这里限于篇幅的原因，只结合霍姆斯的批判来对萨维尼的占有理论进行简单的讨论。

首先要注意的便是占有保护根据的探寻。

萨维尼开始认为，对于占有进行保护的原因在于“一切暴力皆为非法”，即暴力根据它的形式就是非法的，这一点在严重的暴力行为中是显而易见的，但在对于占有进行保护的罗马法中，这一点同等适用于所有的类似情形，如针对临时受让的令状是建立在滥用原告信赖即非法的这个基础之上。

所以，占有的保护是“建立在一个根据形式为非法的行为的基础之上”。

在这一点上，霍姆斯似乎误解了萨维尼，根据霍姆斯的理解，萨维尼的观点是“一切暴力的行为都是不合法的，因此占有应被保护”，由此霍姆斯批评道：

“这难以回答，为什么占有被保护不受暴力侵犯之外，也不受欺诈的侵扰”。

很明显，霍姆斯把萨维尼的观点理解得过于狭窄了。

但萨维尼之后又认为，保护的基础存在于“事实状况与占有人之间的联系之中，根据占有人本身的不可侵犯性，占有人可以被保护以对抗以下这种侵扰，即此种侵扰同时影响到了个人”，即对占有进行侵扰会发生不利于占有人的事实状况的变化，这就是占有保护的真实基础。

那么，这里所阐述的基础与之前所阐述的基础，即行为根据形式即为非法，之间是什么关系？

它们是否属于不同的层次，即前者是真正的基础，而后者是为实现前者而提出的技术性原则？

萨维尼对此并没有进行厘清。

并且，如果占有保护的基础是对于占有进行侵扰会发生不利于占有