论我国监护制度的完善.docx

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论我国监护制度的完善

论我国监护制度的完善

摘　要：

监护制度是现代民法一项非常重要的制度，它是对无民事行为能力人以及限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行监督和保护的法律制度。

监护的目的在于保护无民事行为能力人以及限制民事行为能力人的合法权益，以维护正常的社会经济秩序。

我国的监护制度起步的较晚，并且由于受到立法认识水平的限制，有关监护制度的立法较为粗糙、笼统，导致其在司法实践中缺乏可操作性。

一些应该予以规定的监护内容没有进行规定，一些应该予以变更的内容没有变更，因此在新的社会经济条件下，面临着诸多新问题。

尤其在中国入世之后，更是面临着与国际监护法律制度接轨的问题，而现行的监护制度远远不能适应新形势的要求。

关键词：

监护制度；法定监护；指定监护；亲权

1.监护制度的概述

1.1.监护制度的概念

监护，在拉丁语中指称“tuetla”，正如塞尔维（Servius）下的定义:

“是指由市民法赋予的、对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保护的一种权利或权力。

”监护人（tutoers）是指有着上述权利之人。

“监护人”的含义来源于他们对被监护人的保护。

他们犹如看守寺庙的人被称为寺庙保护人一样。

”[1]而罗马法根据塞尔维的定义，把监护曾定义为：

“市民法所赋予和允许的那些因年龄而不能自我保护的人给予保护所行使的权威和权力。

”[2]这个定义深刻的体现了早期监护制度的一项重要的特征，即强调监护人的权威性。

但是，随着监护制度在近代的发展，监护制度更倾向于一种保护制度。

监护制度在不同的国家，不同层面，从不同的角度分析有不同的含义和表述，我国学者将其定义为：

监护，是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。

依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人，被监督保护的人是被监护人。

1.2.监护制度的性质

监护究竟是作为一种权利还是义务，或者具有其它性质，直接关系到一国立法中监护的具体内容，影响到监护人和被监护人之间的利益的平衡。

因此，确定监护的性质具有非常重要的意义。

对于监护的性质，我国学术界历来有不同的观点，存在很大争议，主要焦点集中在是否应当确认监护是一种权利。

1、监护权利说，将监护称为监护权，认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人主动、正确地行使权利，并实现监护的目的。

[3]有学者认为我国《民法通则》第18条第2款规定:

“监护人依法履行监护的权利，受法律的保护。

”这就明文确认监护为一种权利。

[4]另外，权利的目的是实现一定的利益，但这一利益并不必然是权利人自身的利益。

权利作为实现利益的一种方式，其本质体现的是行为人的意思自由，在这一点上，监护为实现被监护人的利益，有依法独立实施民事行为的意思自由，不受他人甚至被监护人的干预。

2、监护义务说认为，监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担。

因此，就事实而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。

[5]有的学者认为，监护人的职责就是监护人的各种义务与责任，这些义务与责任归结起来就是监护人负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对于基于保护被监护人合法权益的需要承担义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务上。

[6]还有人认为，为了更好地保护被监护人的利益，法律对于监护义务的规定必然多于权利的规定，在相当程度上，甚至只有义务的规定而无实质性权利的规定，所以，监护应当是一种义务而不是一种权利。

3、监护职责说认为:

“监护本质是一种职责，而非民事权利。

”我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益，监护是一种社会公益性质的公职。

有的学者认为，监护是一种职责，是权利与义务的有机统一，监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）;任何人不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行这种责任。

还有人认为，我国《民法通则》中关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，而且其中第18条的规定，也显见监护只是一种职责。

上述几种学术观点，权利说不能否认监护是以义务为中心:

义务说也不能否认监护的法律规定中应包含对监护人权利的保护，片面强调监护职责说，而忽视了监护的权利性质，违背了权利与义务相一致的法律原则，在实践中会造成许多弊端，不能保证监护制度的完善。

事实上，监护作为一项法律制度区别于其它社会调整方式之处就在于它同时包含权利、义务两方面的内容，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。

监护的性质也同样体现了权利义务的对立统一，从罗马法规定监护开始至今，监护始终强调对被监护人利益的保护，监护一直带有明显的职责性质，任何监护的法律规定都一直强调了监护的义务性质，我国《民法通则》对监护的法律规定也概莫能外。

笔者认为应采纳职责说。

理由如下:

监护人要有一定的权利,并不意味着监护在性质上就是权利。

首先,任何权利都以一定的实有利益为基础,权利都要体现权利人的利益,而监护制度的着眼点在于保护被监护人合法权益,而不是为监护人自身的利益。

其次,按照法律规定,监护关系的设定不应附带任何条件。

监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行其监护之责,只要监护人不履行其监护之责,就要承担相应的责任。

既然监护不是一种权利,也不能说监护是权利义务统一体。

因此,监护在本质上是一种职责。

监护人既享有职权（权利）,又负有责任（义务）。

从整体上看,我国监护制度注重监护人所负有的职责以及职责的正确履行。

《民法通则》第18条规定“监护人应当履行监护职责”,正是认为监护在性质上是一种职责观点。

2.监护制度在我国的现状

2.1.监护制度的立法规定

依据我国现行的《民法通则》的规定，以监护关系产生的途径和方法作为标准，将监护分为法定监护和指定监护两种：

2.1.1.法定监护

法定监护，是指由法律在一定范围的人员或者单位中直接规定监护人。

对不满18周岁的未成年人，根据我国《民法通则》第十六条的规定：

“未成年人的父母是未成年人的法定监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。

”

对无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，根据《民法通则》第l7条规定：

由下列人员担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

2.1.2.指定监护

“指定监护，是指没有法定监护人或者对担任监护人有争议的，由有关单位或人民法院在一定范围人员中依法指定监护人。

”[7]

对未成年的指定监护，我国现行的《民法通则》第16条第3款规定：

“对担任监护人有争议的，由未成年人的父母所在的单位或者未成年人的住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

”

对精神病人的监护，我国《民法通则》规定，当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。

对指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。

指定监护应遵从监护人顺序，只有前一顺序的监护人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才能从后一顺序有监护能力的人中选择确定。

2.1.3.监护的法律责任

监护的法律责任主要涉及到两个方面的法律责任:

一是监护人侵害被监护人合法权益而产生的民事责任；二是第三人侵害监护人的监护权产生的法律责任。

现代各国有关监护的立法，基本上都确立了监护人侵害被监护人的合法权益应当承担民事责任的原则，其内容包括人身以及财产两个方面的责任。

如《德国民法典》、《法国民法典》和《瑞士民法典》等都有类似的规定。

我国现行的《民法通则》第18条第3款规定:

“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。

给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

”有关第三人侵害监护权问题，在立法上的根据是现行《民法通则》第18条第2款的规定:

“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

2.2.监护制度的缺陷

虽然我国现行的监护制度已经有了比较规范的内容，但是随着社会主义市场经济的发展，人们在家庭结构、家庭观念和生活节奏等诸多方面都在发生着重大的变化，出现了离婚率不断上升、婚外情导致家庭不稳定等社会新情况，这为我国的监护立法提出了更加严格的要求。

具体来说，我国还没有建立系统完整的监护制度，一些有关监护的立法在很多方面还难以适应我国社会关系和家庭关系的发展。

这主要体现在如下几个方面：

2.2.1.监护内容的规定过于概括笼统

监护的内容一般可以分为监护事务和监护责任等部分。

但又可以分为人身监护和财产监护。

例如根据《德国民法典》的有关规定，监护事务的内容包括对被监护人的人身监护、财产监护以及民事行为的代理。

而1970年《法国民法典》也规定：

“照管被监护人的身体；代理根据法律或习惯准许被监护人自己行动之外的其他一切民事行为；谨慎地稳妥地管理被监护人的财产，并对其管理不当可能产生的损害负赔偿责任。

”“监护人在一些事项上，如处分行为，须经亲属会议同意。

”而有关未成年人财产的监护，各国立法的规定也更为详尽，主要包括监护人就职时须制定未成年人财产目录的规定，对被监护人财产的管理方式和范围及其限制的规定，监护人定期进行财产状况报告的规定等等。

例如《澳门民法典》规定，监护人应当负责管理被监护人的财产，但如果监护人以无偿的方式处置未成年人的财产、承租未成年人的不动产、取得未成年人的财产权和为未成年人订立义务性合同等，必须经过法院的许可才能进行。

反观我国现行的《民法通则》，仅仅在第18条中规定：

“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

”而我国现行的《婚姻法》仅有四个条文间接涉及。

我国这种概括性的规定，不仅仅违背了法律的规范性、明确性和具体性的内在旨意，也使实践中难以操作，而且不利于明确监护人的权利和义务，使被监护人的人身和财产权利难以得到有效的保障。

监护责任，就是指监护人的责任。

就其责任的范围来说，监护人的责任有狭义上的责任和广义上的责任两种。

狭义上的监护责任仅仅是指监护人的过错责任。

例如《台湾民法》规定，监护人在执行财产上的监护事务的时候，由于过失致使被监护人的财产遭受损失的，应当负赔偿责任。

而广义上的监护责任则包括监护人的过错责任和监护监督机关的过错责任两种。

例如《德国民法典》规定，监护法院的法官由于过错造成被监护人人身或财产的损害时，应当依职务侵害的规定承担责任。

关于监护人的责任，有的国家立法采取的是概括规定的方式，有的国家采取的是分别规定的方式。

我国现行的《民法通则》则采取的是概括式的、狭义式的规定，这和我国《民法通则》没有明确规定监护监督制有关。

这种方式的规定虽较为简明扼要，但是比较笼统，造成实践难以操作的问题。

例如，是否包括祖父母和外祖父母在内的所有的监护人有过失都应当承担赔偿责任？

怎么认定监护人是否存在过失？

如果被监护人的权益受到侵害，应该由谁代理来行使赔偿请求权？

赔偿请求权是否应当有时效的限制？

监护人在什么情况下可以委托他人代为行使监护职责？

随着我国市场经济的发展，人们生活方式的改变，家庭关系和财产关系也日趋复杂化，监护的重要性也逐