国家司法考试《卷四》案例分析模拟题及答案7.docx

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国家司法考试《卷四》案例分析模拟题及答案7

2022年国家司法考试《卷四》案例分析模拟题及答案（7）

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　　【案例一】

【案情】被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。

一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进展讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。

丙所居住社区的物业治理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害状况向法庭作证，先后答复了辩护人、公诉人及审判长的发问。

庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发觉疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及缘由进一步调查核实。

法庭调查中，公诉人发觉被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的打算。

重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。

宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪局部进展了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报人民法院核准。

【问题】

请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析缘由。

【参考答案】

1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进展讯问的原则。

2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

3、戊作为证人不能旁听案件的审理。

4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的挨次错误，应领先由要求传唤的一方进展发问。

5、公诉人在庭审中发觉有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。

变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会打算，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行打算。

6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以打算的方式作出。

7、审理局部被告人上诉的案件，应当对全案进展审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼局部的审查。

【案例二】

【案情】因某市某区花园小区进展旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。

区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。

市政府作出《行政复议打算书》，认为《通知》是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。

王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的打算，向法院提起诉讼。

一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理打算不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。

【问题】

1.本案是否需要确定诉讼代表人?

如何确定?

2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?

3.若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么?

4.假如二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决?

5.本案一、二审法院审理的对象是什么?

为什么?

6.若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许?

理由是什么?

【参考答案】

1.本案需要确定诉讼代表人。

根据人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参与诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：

①复议机关转变原行政行为，原告不服复议打算的;

②复议机关在复议期限内未作出复议打算，原告不服的;

③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。

3.若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：

复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项详细行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议打算，均可以起诉，法院应予受理。

4.假如二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“不予受理打算书“，判令复议机关受理复议申请。

5.本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的打算。

由于原告起诉要求撤销的就是该打算，故法院应当以该打算作为合法性审查的对象。

6.若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的制止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。

【案例三】

【案情】2006年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒闹事，砸碎店里玻璃数块。

此时某区公安分局太平派出所民警任某、赵某执勤路过酒店，任某等人欲将王某带回派出所处理，王某不从，与任某发生推搡。

双方在扭推过程中，王某被推倒，头撞在水泥地上，当时失去知觉，送往医院途中死亡，后被鉴定为颅内出血死亡。

2006年12月20日，王某之父申请国家赔偿。

【问题】

1.公安机关是否应当对王某的死亡担当国家赔偿责任?

为什么?

2.王某的父亲是否有权以自己的名义提出国家赔偿恳求?

3.本案恳求国家赔偿的时效如何计算?

4.本案国家赔偿义务机关是谁?

5.若本案公安机关需担当赔偿责任，赔偿方式和标准是什么?

6.假如公安机关对受害人赔偿后，对民警如何处理?

7.若王某的父亲获得国家赔偿，他能否再要求民警任某担当刑事附带民事责任?

【答案】

1.公安机关应当对王某的死亡担当国家赔偿责任。

由于公安民警在执行职务过程中与王某发生推搡致王某摔倒死亡，未尽到合理留意义务，其行为构成违法，王某虽也有过错，但不能免除国家赔偿责任，符合国家赔偿责任构成要件，国家应当担当赔偿责任。

2.王某的父亲有权以自己名义提出国家赔偿恳求。

由于国家赔偿法规定：

受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。

3.本案恳求国家赔偿的时效应当自民警执行职务的行为被依法确认为违法之日起两年。

4.本案的国家赔偿义务机关是某区公安分局。

5.若公安机关担当国家赔偿，赔偿方式为支付被害人死亡赔偿金和丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍;对死者生前抚养的无劳动力量的人还应当支付生活费，标准参照当地民政部门有关生活救济规定办理，被抚养人是未成年人的，支付到18周岁为止，其他无劳动力量的人支付到死亡时止。

6.假如公安机关对受害人赔偿后，若认为民警犯有重大过失，可以责令该民警担当局部或全部赔偿费用。

7.王某的父亲不能再要求民警任某担当刑事附带民事责任。

【案例四】

【案情】张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。

检察院以有意损害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。

【问题】

1.假如一审宣判后，张某对刑事局部不服提出上诉，王某对民事局部不服提出上诉，其次审法院在审理中发觉本案的刑事局部和附带民事局部认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理?

2.假如一审宣判后，检察院对本案刑事局部提起了抗诉，本案的附带民事局部没有上诉。

其次审法院在审理中发觉本案民事局部有错误，二审法院对民事局部应如何处理?

3.假如一审宣判后，本案的刑事局部既没有上诉也没有抗诉，王某对本案附带民事局部提起了上诉，在刑事局部已经发生法律效力的状况下，二审法院在审理中发觉本案的刑事局部有错误，二审法院应如何处理?

4.假如一审宣判后，王某对附带民事局部判决上诉中增加了独立的诉讼恳求，张某在二审中也对民事局部提出了反诉，二审法院应当如何处理?

5.假如在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼恳求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理?

6.假如法院受理了附带民事诉讼，依据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理?

【答案】

1.其次审人民法院应当在二审判决中一并改判。

2.其次审人民法院应当对民事局部按审判监视程序予以订正。

3.其次审人民法院应当对刑事局部根据审判监视程序进展再审，并将附带民事诉讼局部与刑事局部一并审理。

4.其次审人民法院可以依据当事人自愿的原则就新增加的诉讼恳求或者反诉进展调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

5.人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定驳回起诉。

6.

（1）调解应当在自愿合法的根底上进展，经调解达成协议的，审判人员应当准时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

（2）调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人审判人员书记员签名或盖章即发生法律效力。

（3）经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。

【案例五】

【案情】A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。

合同商定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。

合同签订后，为筹集工程建立资金，A公司用其建立用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款担当保证责任，但对保证方式未作商定。

B公司未经A公司同意，将局部施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。

施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开头后即进展商品房预售。

丁某购置了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，商定该笔款项作为定金。

但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。

汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人消失皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。

经检测，发觉室内甲醛等化学指标严峻超标。

但购房合同中未对化学指标作明确商定。

因A公司不能归还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

【问题】

1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种恳求以维护B公司的利益?

依据是什么?

2.对于陈某的损失，应由谁担当责任?

如何担当责任?

为什么?

3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?

依据是什么?

4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?

理由是什么?

5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?

甲银行如何实现自己的抵押权?

6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主见应否得到支持?

为什么?

7.汪某现欲退还房屋，要回房款。

你作为汪某的代理人，拟提出何种恳求维护汪某的利益?

依据是什么?

8.假如A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么恳求?

【答案】

1.恳求仲裁机构削减违约金。

合同法规定，商定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以恳求法院或仲裁机构予以适当削减。

2.应当由丙建筑公司担当责任。

因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主担当责任。

由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际担当连带赔偿责任。

3.应当适用过错推定原则。

民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。

4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。

担保法规定对保证责任性质商定不明的，保证人担当连带责任保证。

5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。

物权法规定建立用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

6.不能得到支持，由于汪某已经取得商品房的全部权，不动产以登记作为物权变动的依据。

7.恳求解除合同，由于A公司构成严