刑法说明的窘境与前途.docx

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刑法说明的窘境与前途

刑法说明的窘境与前途

关键词:

立法说明　司法说明　法官　个案说明

内容提要:

我国有效刑法说明包括立法说明和司法说明两种。

目前,我国刑法说明面临诸多窘境。

由国家立法机关说明刑法合法却不合理,由最高司法机关说明刑法又有违宪、侵权之嫌。

尽治理论界对现行刑法说明质疑声不断,但司法界却视刑法说明为办案生命。

数量庞大的刑法说明的存在,最终阻碍了司法人员素养的提高,而司法人员素养不高,反过来又加大其对刑法说明的过度依托。

我国刑法说明陷入这种恶性循环的窘境中不能自拔,只有改革当前刑法说明体制,取消现行刑法说明中的立法说明和司法说明,成立法官适用刑法个案说明机制,才是走出窘境的全然前途。

一、中国刑法说明的窘境

（一）由国家立法机关说明刑法合法不合理

由国家立法机关说明刑法具有充分的法律依据。

新中国成立以来,我国宪法和法律前后多次就法律说明权的问题作出规定。

1954年宪法、1978年宪法和1982年宪法都规定,由全国人大常委会“说明法律”。

1981年全国人大常委会《关于增强法律说明工作的决议》（以下简称《决议》）第1条明确规定:

“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行说明或用法令加以规定。

”2001年7月1日开始实施的《立法法》第42条规定:

“法律说明权属于全国人民代表大会常务委员会。

法律有以下情形之一的,由全国人民代表大会常务委员会说明:

（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的;

（二）法律制定后显现新的情形,需要明确适用法律依据的。

”《立法法》第47条规定:

“全国人民代表大会常务委员会的法律说明同法律具有一样效劳。

”从上述规定能够看出,由全国人大常委会行使法律说明权是符合法律规定的。

尽管全国人大常委会行使刑法说明权合法,但并非具有合理性。

宪法和相关法律之因此将说明法律（包括刑法）的权利授予立法机关,是基于如此一个朴素的逻辑理由:

说明法律确实是要使抽象、归纳的法律展现出明确、具体的含义,而制定法律的人是最了解法律本意的,因此由立法机关说明法律是最合情合理的选择。

如此一个看似符合逻辑的理由,其实并非具有合理性。

1立法说明无法从全然上解决刑法的抽象性、不明确性问题。

尽管罪刑法定原那么要求刑法具有明确性,但刑法的明确性是相对的,刑法与其他法律一样,老是存在不明确的地方,世界上没有一部刑法明确到不需要说明的程度,因为没有任何一部刑法能够将现实生活中形形色色、多姿多态的犯法毫无遗漏地作出详细规定。

为了使刑法既具有相对稳固性,又能适应不时刻刻都在转变着的现实的需要,立法机关不能不利用一些具有周延性的概念。

人大常委会希望通过公布立法说明来解决刑法的抽象性、不明确性问题,但由于立法机关不是针对具体案件对刑法进行说明,其说明仍然具有普遍性、一样性的特点。

这种带有普遍性、一样性特点的立法说明,在面对生动、具体的个案时,仍然显得不明确、不具体。

正如张明楷教授所言:

“不联系现实社会生活与具体案件对刑法作出的说明,只能是对刑法条文的同义反复,用几句话乃至十几句话来表述法条中的一句话,但含义没有任何转变。

这种说明没成心义。

”①

2立法说明未必能真正表现立法原意。

那个地址有两个问题值得研究。

第一,追求立法原意,到底要探讨谁的用意?

富勒在《法律的道德性》中指出:

“咱们不断追问‘立法者’（thelegislator）的用意,尽管咱们明白并非存在如此的个体。

另一些时候咱们会说到‘立法机构’的用意,尽管咱们明白投票支持一部法案的那些人往往是抱着对其含义的不同明白得而如此做的,而且往往对其中的条文缺乏真正的明白得。

为了更接近于个人心理,咱们会提到‘法律起草者’的用意。

但现在咱们又一次陷入麻烦。

一部法律的起草者往往是许多个人,他们不必然同时行动,而且关于所追求的准确目的也没有任何一起明白得。

何况,起草者们关于一部制定法的任何私人的、未经交流的用意被正确地以为同法律的正确说明之间并无法律上的相关性。

”②在我国,立法者不是一个人,而是一个机构,即全国人民代表大会。

刑法事实上是由全国人民代表大会几千名代表投票通过的,这几千人对刑法的每一个条文是不是都有统一的立法原意,这是一个不得而知的问题。

正如哈里•W.琼斯（HarryW.Jones）所言:

“若是‘立法用意’被期待来表示上下立法两院的全数成员对法规术语所作的一种一致说明,那么显而易见,它只是一个纯属虚构的概念罢了。

”③第二,如何找到立法原意?

即便承认几千名人大代表有统一的立法原意存在,但要了解全国人民代表大会的立法原意是什么,这几乎是不可能的事。

若是将立法者的原意作为法律说明的客观标准,就会得出如此的结论,即正确的说明必需与立法者的用意一致。

那么如何才能证明说明者所把握到的确实是立法者的原意呢?

说明者拿不出一条证据或操作标准来对此作出证明,因此只能自己以为自己的说明是正确的、符合原意的。

能够说,对刑法的每一个条文都存在不同的明白得,而且每一个人都以为自己的明白得是正确的,是符合立法原意的。

因此,以是不是符合立法原意作为说明刑法的标准并无任何实际意义。

④

3立法说明容易违抗罪刑法定原那么。

依照罪刑法定原那么,“罪”和“刑”应由刑法明文规定。

正因为存在文字的限制,司法机关不能超过文字可能具有的含义适用刑法,立法机关也不能超出文字可能具有的含义作出所谓符合“立法原意”的立法说明。

这才是罪刑法定主义的应有之义。

⑤在现实生活中,人们常常是因为意识到自己的某种说明超出了刑法用语可能具有的含义而有违罪刑法定原那么,才呼吁由立法机关来作说明,似乎由立法机关作出这种超出刑法用语语义射程的说明确实是合法的。

而立法机关因为自己具有立法权,常常将刑事立法活动与刑法说明活动相混淆,在进行刑法说明时为了合乎需要、合乎目的,并未严格遵从刑法用语的含义,自觉不自觉地动用其立法权,如此作出的立法说明极易违抗罪刑法定原那么。

咱们明白,罪刑法定原那么是刑法的生命,不管是制定刑法仍是说明刑法,都必需严格遵守这一原那么,决不因为说明的主体是人大常委会就能够够不受罪刑法定原那么的约束而任意说明刑法。

若是立法机关事后对刑法作类推说明,必然致使人们不信任事前制定的法律,损害法律的权威。

这就意味着国民不是生活在法的统治之下,而是生活在人的统治之下,因此与法治相违抗。

针对这种现象,有学者一针见血地指出:

“法律说明问题,若是是同义语的重复性说明,并未增加或减少法律原有的含义;改变原意的说明确实是从头立法,何须在整个立法权之外再来一个什么说明权”?

⑥

综上所述,立法机关的大体职能应当是创制法律,其运作的进程是一个从无到有的进程,一旦法律文本创制出来,其使命便完成,与适用法律无关。

立法者在制造完其作品———成文法后,他便已“死去”,成文法的意义只能寄附在文本中,由说明者去阐发。

⑦若是立法者创制完法律再去说明法律,那么立法权与司法权合二为一,这是违抗今世政治的分权原那么的,不仅抹杀了司法独立,而且也破坏了司法公正。

若是固守只有立法者才能说明法律的传统,那么必将造成众多法院向少数立法机关提请说明案的状况,使立法机关不堪重负;若是所有不明确、不确信的法律都需要立法机关说明,那么立法机关恐怕只能成为法律说明机关,而没有时刻去立法了。

再说立法机关说明刑法需要花费较长的时刻,这必然致使司法机关因等待说明结果而造成大量积案。

从立法说明的实践看,自1979年《刑法》颁行到1997年《刑法》生效期间,立法机关未公布一个立法说明;而1997年《刑法》生效至今,立法机关也仅仅公布了几个立法说明。

尽管立法机关很少公布立法说明,但这并未阻碍刑法的具体适用。

这说明我国刑法立法说明有制度而鲜有实践,这一事实说明,国家立法机关作为刑法说明的主体没有什么实际意义。

（二）由最高司法机关说明刑法有违宪、侵犯立法权之嫌

最高司法机关说明刑法是依据以下法律规定进行的。

第一,1979年通过、1983年修订的《人民法院组织法》规定,最高人民法院对审判进程中如何具体应用法律的问题,有权进行说明;第二,1981年全国人大常委会通过的《决议》中规定,凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,别离由最高人民法院和最高人民检察院进行说明。

但是,1982年《宪法》却规定,由全国人大常委会“说明法律”。

2001年7月1日开始实施的《立法法》第42条和第43条规定:

法律说明权属于全国人民代表大会常务委员会,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会能够向全国人民代表大会常务委员会提出说明法律的要求。

这一规定明确无误地告知咱们,最高人民法院、最高人民检察院只能向全国人民代表大会常务委员会提出说明法律的要求,自己并非能直接说明法律。

那个地址所说的法律,固然包括刑法。

分析上述宪法和有关法律规定就可发觉,《人民法院组织法》和《决议》对最高司法机关的司法说明权的规定与1982年《宪法》、2001年《立法法》的规定相冲突。

从违宪审查方面说,1982年《宪法》实施后,《人民法院组织法》和《决议》中关于最高司法机关说明法律的规定应自动失去效劳,因为这一规定违宪;从头法优于旧法角度讲,在2001年《立法法》公布实施后,《人民法院组织法》、《决议》中与《立法法》冲突的内容也应自动失效。

可是,这些年来,最高司法机关仍然依照这些规定公布了大量的司法说明,这些司法说明一直被司法实务部门所适用。

这不能不让人们对司法说明权的合宪性、合法性提出质疑。

尽管司法说明权有违宪之嫌,但现实生活中刑法司法说明却处于异样繁荣的状态。

大量司法说明的出台,使刑事司法实践事实上已经变成司法说明公布和运用的实践。

从已公布的刑法司法说明看,很多司法说明不管是内容仍是形式,都已超越了“说明”本身的内涵。

很多时候,最高司法机关已经不是在说明刑法,而是在另起炉灶创制新法,存在借“说明”之名行“立法”之实的嫌疑,这是司法权对立法权的明显侵犯。

司法说明中的侵权现象具体表此刻以下两方面:

1.刑法司法说明的内容带有刑事立法的性质

刑法作为国家大体法,其修改和补充必需通过全国人大或其常委会进行,其他任何机关包括最高司法机关都无权对刑法进行修改和补充。

可是,从我国司法说明的现状看,很多司法说明却完全逾越了刑法标准,直接对刑法标准进行了修改和补充,成了毫无羁绊的制造法律的活动,司法权对立法权的侵犯已经极为明显,如此的刑法司法说明实质上已经被异化为一种刑事立法。

以2000年11月15日最高人民法院颁发的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律假设干问题的说明》（以下简称《说明》）为例,其内容就有多处冲破了《刑法》有关交通肇事罪的立法规定。

如《说明》第2条第2款规定:

交通肇事致一人以上重伤,负事故全数或要紧责任,并具有所列六种情形之一的,以交通肇事罪定罪惩罚。

其中“为逃避法律追究逃离事故现场的”就属于上述六种情形之一。

而依照《刑法》第133条之规定,“肇事后逃逸”只是量刑的加重情节,而《说明》却将此量刑情节上升为犯法的组成要件,这明显是对刑法规定作了修改。

再如,《说明》第5条第2款规定:

“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或搭车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪共犯论处”。

而《刑法》第25条规定:

“一起犯法是指二人以上一起故意犯法”;“二人以上一起过失犯法,不以一起犯法论处;应当负刑事责任的,依照他们所犯的罪别离惩罚。

”交通肇事罪是过失犯法,《说明》中对交通肇事罪一起犯法的规定,显然修改了《刑法》关于一起犯法的立法规定。

又如,2000年12月4日最高人民法院公布的《关于审理黑社会性质组织犯法的案件具体应用法律假设干问题的说明》第4条规定:

“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重惩罚。

”这显然是在刑法之外规定了法定从重惩罚的情节。

诸如此类的司法说明已经将《刑法》的许多条文“说明”得涣然一新,这与其说是在说明刑法,不如说是在创制刑法。

2.刑法司法说明的形式带有