国家统一法律职业资格考试之司法考试三及答案238.docx
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国家统一法律职业资格考试之司法考试三及答案238
国家统一法律职业资格考试之司法考试（三）及答案238
单项选择题
第1题：
下列关于民事权利的说法中错误的是：
A.甲公司与银行签订借款合同，银行对甲公司享有的要求其还款付息的权利不具有排他性
B.乙公司与丙公司协议，丙公司不在乙公司建筑的某楼群前建造高于该楼群的建筑，乙公司对丙公司享有的权利具有支配性
C.债务人到期不履行债务，债权人要求保证人履行，保证人以债权人未提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的这种权利是形成权
D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制
参考答案：
C
答案解析：
物权是支配物并具有排他性效力的财产权；债权是得请求债务人为特定行为的财产权。
故A项正确。
支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享有其利益的权利。
支配权的行使无须其他人积极义务的配合，只要容忍、不行使同样的支配行为即可。
人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。
故B项正确。
形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。
形成权的独特性在于只要有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。
撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。
而c项说法不符合形成权的要素，表述错误。
D项属于形成诉权，不受诉讼时效限制，而是受除斥期间的限制，说法正：
确。
依题意，C项当选。
第2题：
甲于2008年5月2日向好友乙借款5万元，双方约定甲在下个月2日之前偿还。
借款期满，甲并未如约偿还，乙碍于情面也未向甲索要。
天有不测风云，2010年3月3日，乙猝死，乙有很大一笔财产需要被继承，而其继承人直到2010年5月3日才确定，2个月后，乙的继承人才猛然想起该债务的存在。
则此时乙对甲的该债权：
A.不受保护，因为诉讼时效已过
B.仍受保护，诉讼时效期间还有5个月
C.仍受保护，诉讼时效期间还有2个月
D.仍受保护，诉讼时效期间还有1个月
参考答案：
D
答案解析：
《民法通则》第139条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。
从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
所以，解决本题的关键是要找准诉讼时效中止的起算点和恢复进行的时间点，诉讼时效中止后重新起算的时间点必须发生在诉讼时效期间的最后6个月内，中止事由停止后，诉讼时效继续进行，即把未完结的诉讼时效走完，而并不是在中止事由消除后一律要再补齐6个月。
所以本题目的正确答案是D。
第3题：
甲公司主营纸巾，为扩大生产规模，向乙银行贷款100万元人民币，以厂房、待售的纸巾、已生产但未包装的纸巾和正在生产的纸巾半成品等财产提供抵押担保，双方签订了抵押合同，但未办理登记手续。
不久，甲公司将其生产的全部纸巾销售给丙公司。
后来，因甲公司无力偿还贷款，乙银行主张其抵押权，要求对丙公司所购甲公司的纸巾变价受偿，丙公司以其不知情为由拒绝。
下列说法正确的是：
A.甲公司不得以其将要生产的纸巾半成品设定抵押
B.甲公司与乙银行的抵押权并不成立，因为没有办理抵押登记
C.甲公司与乙银行的抵押已经成立，但由于没有登记，不能对抗善意第三人丙公司
D.如果办理了抵押登记，抵押权自登记之日起成立
参考答案：
C
答案解析：
依《物权法》第181条规定：
“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
”第189条规定：
“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
”根据上述法律规定，故选C项。
第4题：
甲公司与乙银行签订一份500万元的借款合同，由丙公司提供保证担保，因甲公司到期不能还款，乙银行便要求丙公司承担保证责任。
丙公司拒绝承担保证责任，乙银行便诉至法院。
法院判决，由丙公司承担500万元及其利息的保证责任。
丙公司承担保证责任后，便向甲公司进行追偿。
下列表述正确的是：
A.丙公司对甲公司追偿权的诉讼时效自乙银行向丙公司要求承担保证责任之日起计算
B.丙公司可向甲公司追偿500万元及其利息
C.丙公司可向甲公司追偿因丙公司逾期承担保证责任的利息
D.丙公司可向甲公司追偿因败诉而承担的诉讼费用
参考答案：
B
答案解析：
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第31条规定：
“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
”《担保法解释》第42条规定：
“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。
判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
”故本题答案为B项。
A项错误。
逾期承担保证责任是保证人自己的过错，所以不能追偿，因违约而败诉的诉讼费用更不能追偿，C、D项均错误。
第5题：
甲、乙、丙三人有多年的业务合作关系。
5月5日，甲与乙交流时谈起甲最近的一批低价木材将照顾合作伙伴，以丙为出卖对象，就等丙答应了。
5月6日，乙因另外一批生意向丙寄发合同书时顺便发出了甲出卖这批木材的合作意向。
信件于5月7日到达。
5月8日，丙致电报甲：
将近日汇款，亲自上门提货。
5月9日，甲收到电报后回电话称：
不用着急付款，将送货上门。
对此，下列表述正确的是：
A.甲的要约在5月6日生效
B.甲和丙间的合同在5月9日成立
C.5月8日丙致电甲属于要约
D.5月7日乙致丙的合同书所载合作意向性质属于要约邀请
参考答案：
C
答案解析：
对于要约的生效，我国采取到达主义，根据《合同法》第16条的规定，要约到达受要约人时生效，要约须要约人向相对人表示才有效，且这种表示要传达给相对人。
要约邀请则是向对方发出要约引诱，希望他人向自己发出要约的意思表示，其行使对象一般是可能作出承诺的人。
故A、D项错误。
乙的顺便发送行为所表明的合作意向，只是一种带话或传话，一般不能产生民事法律关系。
《合同法》第25条规定：
“承诺生效时合同成立。
”但《合同法》第30条进一步规定：
“承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
”故甲5月9日对合同内容作了实质性变更，为新要约，B项错误；c项正确，当选。
第6题：
甲公司与乙公司签订了一份木材购销合同，未约定交货地点，也未约定交货时间，且未签订补充协议。
合同签订一周后，甲公司将合同约定的木材交给丙运输公司运往乙公司所在地。
在货物运输途中，遭遇罕见的泥石流致使货物全部毁损。
下面哪一项表述不正确?
A.合同虽然没有约定交货的时间，合同仍然可以履行，甲公司可以随时发运货物
B.货物毁损灭失的风险应该由甲公司承担，因为货物尚未送到乙公司所在地
C.标的物毁损灭失的风险应该由买受人乙公司承担
D.丙运输公司不应承担违约责任
参考答案：
B
答案解析：
依《合同法》第61条规定：
“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
”第62条规定：
“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
”合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
本题中，甲公司可以随时发送货物，故A项正确。
至于标的物的风险责任承担问题，依《合同法》第133条的规定可知，除另有规定或者约定外，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。
而对于需要运输的标的物，根据《合同法》第145条可知，没有约定交付地点或者约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担，所以，本题中货物毁损的风险由乙公司承担，故B项错误，c项正确。
《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
本题中，丙运输公司是因为不可抗力导致货物灭失，所以不承担毁损灭失的违约责任，故D项说法正确。
根据题意，B项当选。
综上所述，本题正确答案为B。
第7题：
王某为山西某煤矿老板，财力雄厚，有甲、乙、丙、丁四个儿子，2001年，王某授权其助手订立自书遗嘱一份，将财产留给大儿子甲所有；2002年，甲意外身亡，王某悲痛之余，在其律师张某及邻居在场的情况下以录音形式立遗嘱一份，将财产留给二儿子乙所有；2004年，乙的朋友赵某看望王某时称，乙经常将企业的资金挥霍无度，王某放心不下，则在赵某和王某助手见证的情况下，重新以录音的方式订立遗嘱，将财产留给三儿子丙所有；2008年王某病危，半夜两护士小姐巡房时，王某对护士称将财产留给四儿子丁所有，然后身亡。
下列说法正确的是：
A.王某2001年的遗嘱效力优先，财产应归甲所有
B.王某2002年的遗嘱效力优先，财产应归乙所有
C.王某2004年的遗嘱效力优先，财产应归丙所有
D.王某2008年的遗嘱效力优先，财产应归丁所有
参考答案：
D
答案解析：
《继承法》第17条第2款规定：
“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
”第4款规定：
“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
”《继承法》第18条对见证人进行了限制，即无行为能力人、限制行为能力人，继承人、受遗赠人，与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。
《继承法意见》第36条对见证人进行了进一步的限制：
“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。
”《继承法》第17条第5款规定：
“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。
口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。
”《继承法》第20条第2款规定：
“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
”故本题D项正确。
第8题：
马某与田某1999年结婚，因感情不和于2004年协议离婚，共同财产已经分割完毕，孩子归田某抚养，由马某每月支付2000元抚养费。
后因与田某在抚养费上发生争执，田某声称要举报其偷税漏税行为。
2010年6月，马某收到税务部门要求其补缴2002年、2003年的个人所得税，并因其漏缴税款而应罚款的行政处罚决定书。
马某起诉田某，要求其共同承担税款及罚款。
田某以未举报马某的漏税行为，也未接受其委托缴税为由予以拒绝。
本案应如何处理?
A.田某已经与马某离婚，不应承担马某漏缴的税款及罚款
B.田某虽已与马某离婚，仍应承担婚姻存续期间的共同债务，应当分担马某漏缴的税款及罚款
C.田某虽已与马某离婚，仍应承担婚姻存续
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