试论国际刑事法院要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令的法律基础.docx
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试论国际刑事法院要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令的法律基础
收稿日期:
2010-05-17;修订日期:
2010-06-07
作者简介:
李 尚（1986—）,男,湖北襄樊人,复旦大学法学院国际法专业硕士研究生。
试论国际刑事法院要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令的法律基础
李 尚1,尚双凤2
（1.复旦大学 法学院,上海 200438;2.襄樊职业技术学院 外语系,湖北 襄樊 441021）
摘要:
国际刑事法院要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令的事件反映出国际刑事法院存在着制
度上的缺陷和不足:
联合国安理会在向国际刑事法院提交情势时,应当明确选择一种国家与国际
刑事法院合作的机制;国际刑事法院应当积极应对某些国家不履行合作义务的情况;如果要对非
《国际刑事法院罗马规约》缔约方的国家适用规约第九部分中的制度,就必须对某些条款进行必
要的修正。
关键词:
《国际刑事法院罗马规约》;国际刑事法院;巴希尔逮捕令
中图分类号:
DF979 文献标志码:
A 文章编号:
1009-2854（2010）06-0043-06
自2005年3月31日联合国安理会将苏丹达尔富尔情势移交国际刑事法院以来,国内许多学者对于这个
问题便展开了丰富而深入的研究。
但是目前的研究主要着眼于国际刑事法院的管辖权、《国际刑事法院罗马
规约》（以下简称《罗马规约》）对非缔约国施加的义务、《罗马规约》中的各种罪名以及国际刑事法院签发巴
希尔逮捕令之后对苏丹国内及国际社会的影响等方面,鲜有论述关注国际刑事法院要求各国合作执行,特别
是要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令的法律基础。
2009年3月4日,国际刑事法院预审法庭正式对苏丹总统
巴希尔发出逮捕令,指控他犯有五项危害人类罪（谋杀、灭绝种族、强行迁移人口、酷刑、强奸）和两项战争罪
（故意指令攻击平民、掠夺）。
作为各类国际刑事司法机构中首次对一个在任国家元首作出的逮捕令,巴希尔
逮捕令一经签发,便在苏丹国内和国际社会引起了轩然大波。
[1]在发出逮捕令的同时,国际刑事法院还要求
苏丹、全体《罗马规约》的缔约国、全体未加入《罗马规约》的联合国安理会成员国以及其他任何必要的国家
合作执行此项逮捕令。
然而,从逮捕令发出至今,苏丹和有关国家并未按照国际刑事法院的要求合作执行。
考虑到之前已经对苏丹两位高级官员发出的逮捕令未能得到执行①,可以说,国际刑事法院对苏丹达尔富尔
情势的调查面临着严重危机,如何解决好苏丹问题对于国际刑事法院的发展有着极其深远的意义。
那么,是否真的如同国际刑事法院检察官在向联合国安理会报告中所说的那样,苏丹没有履行联合国
安理会1593号决议中规定的“充分合作（fullcooperation）”义务②?
进一步而言,要求苏丹履行这种义务
的法律基础和判断其是否充分履行的标准何在?
本文抛开国际政治的因素,从纯粹法律的角度分析、回答
这一系列的问题,并提出有关建议。
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在巴希尔逮捕令以前,国际刑事法院已经对苏丹政府现任人道主义事务部部长AhmadMuhammadHARUN和金戈威德民兵组织最高
指挥官之一AliMuhammadAliABD-ALRAHMAN签发了逮捕令,但并未得到执行。
NinthReportoftheProsecutoroftheICCtotheUNSecurityCouncilpursuanttoUNSC1593（2005）,http:
//www.icc-cp.iint/NR/rdon-
lyres/C6FE9E52-4845-41BA-A45D-75BA41D8647C/280448/9thUNSCReportEng1.pd,f2009.11.25.
一、从司法认定程序角度分析国际刑事法院能否强制要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令
在要求苏丹履行合作义务这一问题上,国际刑事法院的态度经历了一个明显的变化过程。
在调查苏
丹情势的开始阶段,检察官并不认为苏丹拒绝履行合作的义务,一直到2007年6月,检察官在其声明中仍
然表示,苏丹在一定程度上履行着与国际刑事法院合作的义务。
①然而,在检察官2007年12月5日向联
合国安理会提交的关于达尔富尔情势的第六次报告中则认为:
“苏丹一定程度的合作已经不复存在。
”同
时,在该报告中,检察官还明确表示,苏丹政府的不合作行为已经违背了联合国安理会1593号决议所确立
的法定义务———即包括苏丹在内的所有国家都应当与国际刑事法院充分合作的义务。
②为了解决这一问
题,检察官于2008年5月27日向预审法庭通报了苏丹未履行合作义务的情况,并且从2008年6月5日
的第七次报告直到最近的2009年6月5日的第九次报告都强调安理会应当采取行动,促使苏丹履行“充
分合作”的义务。
③检察官的态度变化以及对安理会提交的报告至少存在以下两个法律问题:
一是检察官对于苏丹不履行合作义务的反应迟缓。
苏丹政府从国际刑事法院对达尔富尔情势展开调
查时起,便多次表示其不接受国际刑事法院的管辖,并且明显表现出其不会同国际刑事法院合作。
面对如
此明确的事实,检察官却直到调查开始两年多以后才向法庭指出苏丹未履行合作义务。
如此迟缓的反应,
显然不利于国际刑事法院执行力的加强。
二是苏丹是否履行了合作义务应当由国际刑事法院作出正式的司法认定,而不应由检察官径自进行
事实判断。
《罗马规约》第87条第7款规定:
“如果缔约国未按本规约的规定行事,不执行本法院的合作
请求,致使本法院无法行使本规约规定的职能和权力,本法院可以在认定存在这一情况后将此事项提交缔
约国大会,或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下,提交安全理事会。
”④在本款中,有两处规
定不甚明了:
（1）由国际刑事法院的哪个机关作出“认定（finding）”;
（2）“认定”的性质是什么。
结合《国
际刑事法院规则》（以下简称《规则》）第109条的规定,“认定”的请求必须由一定的“要求方（requesting
body）”提出,并且要在开庭审理后,由有管辖权的法庭作出“认定”。
可见,《罗马规约》第87条第7款规
定的“认定”是一种正式的司法认定。
简言之,对于一个《罗马规约》的缔约国而言,其是否履行了与国际刑事法院合作的义务,应当由有管
辖权的法庭作出正式的司法认定。
笔者认为,虽然苏丹并非《罗马规约》的缔约国,《罗马规约》第87条第
7款不能直接适用于苏丹,但即便是理应履行条约义务的缔约国都要经过正式的司法认定才能确认其是
否违背了合作义务;那么对于非缔约国而言,其是否履行合作义务的认定过程至少不应比缔约国更为宽
松,或者说至少需要经过正式的司法认定,而非简单的事实判断。
这一点从前南刑事法庭的实践中也能得
到确认———即一国是否违背合作义务只能由司法决定来做出认定。
⑤从国际法理论上讲,一国违背了与
国际刑事法院等国际刑事司法机构合作的义务,就会带来承担国家责任的问题,除非符合特定的例外情
形。
[2]所以这种认定对于一个国家而言是非常重要的,必须有充分的法律基础,而不应仅仅是事实的判
断。
实际上,预审法庭的法官也已经公开表示,如果苏丹不合作执行巴希尔逮捕令,国际刑事法院将依据
《罗马规约》第87条第7款对苏丹采取措施。
⑥这也说明了,国际刑事法院希望通过正式的司法认定程
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StatementoftheProsecutoroftheICCtotheUNSecurityCouncilpursuantto1593（2005）,LuisMorenoOcampo,7June2007,http:
//
www.icc-cp.iint/NR/rdonlyres/4B0CCA58-55A5-4428-9886-9DE1DB5BB24F/0/LMO_20070607_en.pd,f2009.11.25.
SixthReportoftheoftheProsecutoroftheICCtotheUNSecurityCouncilpursuanttoUNSCR1593（2005）,http:
//www.icc-cp.iint/
NR/rdonlyres/D084A825-A985-4068-8320-5724AA894430/277791/OTPRP20071205UNSCENG.pd,f2009.11.25.
SeventhReportoftheoftheProsecutoroftheICCtotheUNSecurityCouncilpursuanttoUNSCR1593（2005）,http:
//www.icc-cp.iint/
NR/rdonlyres/D084A825-A985-4068-8320-5724AA894430/277791/OTPRP20080605UNSCENG.pd,f2009.11.25.
该条款的英文原文为“WhereaStatePartyfailstocomplywitharequesttocooperatebytheCourtcontrarytotheprovisionsofthisStatute,
therebypreventingtheCourtfromexercisingitsfunctionsandpowersunderthisStatute,theCourtmaymakeafindingtothateffectandreferthematter
totheAssemblyofStatesPartiesor,wheretheSecurityCouncilreferredthemattertotheCourt,totheSecurityCounci.l”
RulesofProcedureandEvidenceoftheInternationalCriminalTribunalfortheformerYugoslavia,Rules7bis,11,13,59and61.http:
//
www.icty.org/x/file/Lega%l20Library/Rules_procedure_evidence/IT032_Rev43_en.pd,f2009.11.25.
http:
//www.icccp.iint/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/icc%20issues%20a%20warrant%20o%f20arrest%
20for%20omar%20a%l20bashir_%20president%20o%f20sudan,2009.11.25.序,解决苏丹合作执行的问题。
进一步而言,根据《规则》109条的规定,对于巴希尔案,由于发出逮捕令和要求苏丹予以合作的是预
审法庭,那么如果要确认苏丹没有履行合作义务,就应当由预审法庭作为“要求方”提出请求,再由有管辖
权的法庭作出认定。
然而何为“有管辖权的法庭（competentChamber）”?
《罗马规约》和《规则》都没有明
确规定。
此外,对比《前南刑事法庭规则》第108条修正案———被法庭认定违背了有关义务的国家可以在
决定作出之日起15日内,向上诉法庭请求复审①;国际刑事法院则缺少这种复审机制,而这种制度的缺失
可能带来的后果是一个国家在没有救济途径的情况下必须承担违背国际法义务的国家责任。
总之,从目前的法律制度来看,国际刑事法院如果想要强制苏丹合作执行巴希尔逮捕令,只能通过联合
国安理会作出新的决议。
但这个程序的前提是国际刑事法院通过正式的司法认定确认苏丹没有履行合作执
行逮捕令的义务。
然而,从上文的分析中可以看出,国际刑事法院缺乏明确的作出此种认定的程序,同时已
有的程序规定也存在很大的缺陷。
这种程序上的不明确和缺陷也可能是检察官对苏丹不履行合作义务反应
迟缓的原因之一。
下面,笔者将着眼实体法,分析阻碍国际刑事法院要求苏丹履行合作义务的法律障碍。
二、判断苏丹是否“充分合作”缺乏国际法上的标准
从目前的情况看,国际刑事法院要求苏丹履行“充分合作”义务的主要法律依据是联合国安理会1593
号决议第二段———“苏丹政府和达尔富尔冲突各方应当与国际刑事法院充分合作（cooperatefully）”。
②那
么如何才称得上“充分合作”呢?
有学者早在联合国安理会向国际刑事法院移交达尔富尔情势之前便指出,在司法合作的问题上联合
国安理会可能会采取三种模式:
（1）不规定各国与国际刑事法院合作的方式,这就意味着《罗马规约》中约
束缔约国的合作方式将得到适用,同时也意味着苏丹等非《罗马规约》缔约方的国家没有与国际刑事法院
合作的义务;
（2）要求非《罗马规约》缔约方的国家按照《罗马规约》的要求履行合作义务;（3）为非《罗马
规约》缔约方的国家单独规定与国际刑事法院合作的义务。
[3]但是,笔者认为安理会实际上并未采取上述
三种模式中的任何一种,而仅仅规定了“充分合作”这一模糊概念。
通过研究讨论1593号决议的会议记
录,笔者发现这些辅助材料也无法解释何为“充分合作”。
③
对比移交达尔富尔情势的1593号决议和建立前南刑事法庭的827号决议,可以看出两点明显不同:
（1）在827号决议中,联合国安理会要求各国必须按照《前南刑事法庭规约》第9条和第29条规定的具体
方式,履行“充分合作”的义务;而1593号决议则仅规定了“充分合作”。
（2）827号决议要求各国采取各
自国内法允许的必要方式保证配合前南刑事法庭的要求;而1593号决议则对国内法的问题只字未提。
④
笔者认为,这样的区别可以看出联合国安理会实际上对国际刑事法院调查达尔富尔情势的支持力度是远
远不够的,而这种支持的不足恰好在法律上给了苏丹可乘之机。
从有利于国际刑事法院的角度解释,“充分合作”可以理解为无条件的配合国际刑事法院的任何要
求。
然而“无条件”又与《罗马规约》第九部分“国际合作和司法协助”的规定不相符合,因为该部分中包
含了一些可以拒绝合作的例外情形。
⑤即在国际刑事法院的制度体系中,履行合作义务是有例外情况的。
所以,与国际刑事法院“充分合作”不能理解为“无条件”合作。
既然如此,就说明国际刑事法院的合作制度存在一定的灵活性。
但是这种灵活性应如何把握?
是否
可以将采取了国内法允许的必要措施,视为衡量“充分合作”的标准呢?
从传统国际法的理论来看,国内
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李 尚,等:
试论国际刑事法院要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令的法律基础
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RulesofProcedureandEvidenceoftheInternationalCriminalTribunalfortheformerYugoslavia,Rules,Rule108bis,http:
//www.icty.
org/x/file/Lega%l20Library/Rules_procedure_evidence/IT032_Rev43_en.pd,f2009.11.25.
该段的英文原文为“DecidesthattheGovernmentofSudanandallotherpartiestotheconflictinDarfur,shallcooperatefullywithandpro-
videanynecessaryassistancetotheCourtandtheProsecutorpursuanttothisresolutionand,whilerecognizingthatStatesnotpartytotheRomeStatute
havenoobligationundertheStatute,urgesallStatesandconcernedregionalandotherinternationalorganizationstocooperatefully”.
S/PV.5158http:
//daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/PRO/N05/292/47/PDF/N0529247.pd?
fOpenElement2009.11.25.
S/RES/1593（2005）,S/RES/827（1993）.
RomeStatuteoftheInternationalCriminalCourt,PartIX.法的规定不能成为不履行国际法义务的原因。
①国内法的规定往往在划定国家承担的刑事司法合作义务
的范围上发挥巨大作用,但是,在国际刑事司法合作的领域,情况却有些特殊。
在国际刑法方面的条约中,
总是要求缔约国按照条约义务完善其国内法,例如《罗马规约》就在其第88条中明确规定:
“缔约国应当
保证其国内法中存在各种程序,从而能够进行本部分（即第九部分）规定的各种合作”②。
因而,1593号决
议没有提到国内法措施,对于非《罗马规约》缔约方的国家来说是一个很大的漏洞,给它们提供了利用自
己国内法的空间和可能性。
“充分合作”的标准不明带来的直接影响是巨大的。
根据《公民权利与政治权利国际公约》的规定,任
何个人不得被随意逮捕或拘留,即只有经过法定程序才能剥夺个人的自由。
③而这种程序至少应当具备
法律基础,同时具有可预见性。
[4]那么在“充分合作”的标准模糊的情况下,无法认定苏丹与国际刑事法院
合作的义务是否包括逮捕其在任的国家元首。
如果苏丹通过国内立法确认其在任的国家元首享有绝对刑
事豁免权,那么巴希尔在苏丹被逮捕便没有足够的法律基础。
总之,由于“充分合作”的标准不明确,苏丹
政府逮捕巴希尔是没有足够法律基础的。
三、联合国安理会1593号决议在起诉上的差别待遇造成的隐患
除了没有明确“充分合作”的具体标准,联合国安理会1593号决议还有一个重大问题便是在起诉上
实行差别待遇。
该决议的第六段规定:
“没有加入《国际刑事法院罗马规约》的苏丹境外派遣国的国民、现
任或前任官员或人员因安理会或非洲联盟在苏丹建立或授权的行动而产生的或与其相关的所有被控行为
或不行为皆应由该派遣国对其实施专属管辖权,除非该派遣国已明确放弃此种专属管辖权。
”④为何安理
会授予除苏丹外的其他非《罗马规约》缔约方的国家对自己国民享有专属管辖权,而单单不授予苏丹这种
专属管辖权呢?
这主要是未参加《罗马规约》的美国发挥了巨大作用。
这种起诉上的差别待遇是美国在
讨论中提出的一项条件,如果不得到满足,美国将会行使安理会常任理事国的否决权。
美国常驻联合国代
表就公开表示:
“此项决议明确的保护了美国公民,使任何支持苏丹行动的美国人不会因为这项决议而收
到调查和起诉。
”
那么这种起诉上的差别待遇是否为《罗马规约》所允许呢?
在联合国安理会1593号决议的序言中,
提到了《罗马规约》的第16条和第98条。
根据这两个条文,在某些情况下国际刑事法院可以在起诉或合
作方面实行差别待遇。
其中第16条规定:
“如果安全理事会根据《联合国宪章》第七章通过决议,向本法
院提出要求,在其后12个月内,本法院不得根据本规约开始或进行调查或起诉;安全理事会可以根据同样
条件延长该项请求。
”可见,如果联合国安理会依据此条要求国际刑事法院在起诉上采取差别待遇,必须
每12个月提出一次请求,而1593号决议却完全没有类似的规定。
《罗马规约》第98条规定:
“
（一）如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求,该国将违背对第
三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务,则本法院不得提出该项请求,除非本法院能
够首先取得该第三国的合作,由该第三国放弃豁免权。
（二）如果被请求国执行本法院的一项移交请求,
该国将违背依国际协定承担的义务,而根据这些义务,向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意,则本
法院不得提出该项移交请求,除非本法院能够首先取得该人派遣国的合作,由该派遣国同意移交。
”可见,
在特定情况下,合作义务的履行是可以有差别的,并且这种差别是长期的,不必由安理会定期提出请求,但
是这种差别并不适用于起诉。
通过以上论述,不难看出联合国安理会在起诉上实行的差别待遇是《罗马规约》中所没有规定的。
从
理论上分析,联合国安理会通过1593号决议移交的情势已经受到了苏丹达尔富尔这一地域限制,而在这
种地域限制之下,又根据行为人的国籍规定了起诉的差别待遇。
苏丹完全可以以此为理由进行抗辩,认为
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TheViennaConventionsontheLawofTreaties,Article27.
该条款的英文原文为“StatesPartiesshallensurethatthereareproceduresavailableundertheirnationallawforalloftheformsofcoopera-
tionwhicharespecifiedunderthisPart.”
TheInternationalCovenantonCivilandPoliticalRights,Article9.
http:
//www.un.org/chinese/aboutun/prinorgs/sc/sres/05/s1593.htm2009.11.25
国际刑事法院不应接受联合国安理会移交的包含明显差别待遇的情势。
在前南刑事法庭的审判实践中,已经支持了禁止这种差别待遇的观点。
例如在“^ELEBICICase”的上
诉审中,法官就认为:
“规约第21条确定了‘国际法庭前人人平等’的原则……这一原则意味着禁止以民
族、肤色、宗教信仰、观点、国籍或者种族等原因实施差别待遇的法律得到适用。
”①
由此可见,在起诉上实行差别待遇的联合国安理会1593号决议本身的法律地位便是值得质疑的。
苏
丹可以以此为理由拒绝接受国际刑事法院的管辖,并且不承担任何合作义务。
四、国际刑事法院对苏丹适用《罗马规约》中合作制度的前景分析
通过上文的论述,已经可以看出国际刑事法院要求苏丹合作执行巴希尔逮捕令并没有坚实的法律基
础。
那么,如果国际刑事法院坚持对苏丹适用《罗马规约》第九部分关于“国际合作和司法协助”的有关规
定,会遇到何种障碍呢?
首先,《罗马规约》第89条第1款规定:
“缔约国应依照本编规定及其国内法所定程序,执行逮捕并移
交的请求。
”这就意味着苏丹如果要执行巴希尔逮捕令就必须依照其国内法的程序。
而上文已经论证过,
苏丹完全可以利用这一点,不执行巴希尔逮捕令。
其次,《罗马规约》第91条第2款第3项规定:
“被请求国的移交程序所要求的一切必要文件、声明或
资料,但这些要求不得
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