国际刑事法院管辖战争罪中非国际性武装冲突一.docx

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国际刑事法院管辖战争罪中非国际性武装冲突一

国际刑事法院管辖战争罪中非国际性武装冲突

（一）

1998年《罗马规约》通过之际，在7个投反对票的国家中，中国、美国和以色列都阐明本国投反对票的理由。

其中，中国和以色列均对战争罪的有关规定提出质疑。

以色列无法理解为什么“将人口迁入被占领领土”的行动也被列为一种战争罪1]。

中国则对国内武装冲突中的战争罪纳入国际刑事法院的管辖罪行范围内提出保留意见。

一、战争与武装冲突的区别

传统国际法认为，只有国家间的战争才是国际法上的战争。

战争是敌对国家之间相互使用武力造成的冲突。

战争是具有相当规模和范围，并持续一定时间的武装冲突，偶然发生的、地方性的、短暂的边界冲突等，不构成国际法上的战争。

而现代国际法则倾向于使用“一切武装冲突”（包括非国际性武装冲突）、“敌对行为”等术语。

在现代国际法中“武装冲突”和“战争”这两个概念同时存在，而“武装冲突法”有取代“战争法”的趋势2]（pp.614～615）。

实际上，战争和武装冲突从有战争史以来始终就是一对相互交错的概念，有学者认为某一国际性武装冲突究竟有无战争状态，抑或仅有敌对状态，取决于三个因素：

一是冲突的规模；二是冲突双方的意向；三是第三国的态度及反映3]（pp.679～680）。

1945年《联合国宪章》第2条第4款确立禁止使用武力原则后①，战争与武装冲突之间术语的使用，随着国际法的发展更加难以厘清。

著名国际刑法学家巴西奥尼教授在其拟订的《国际刑法典草案》中认为：

“战争罪，是指在国际协约中规定的适用于武装冲突的规则，以及普遍认可的适用于武装冲突的国际法原则和规则所禁止的作为或不作为。

”4]（p.56，p.149，p.297）但是，战争的概念有广义和狭义之分，如《纽伦堡军事法庭宪章》和《远东军事法庭宪章》定义的战争罪属于普通战争犯罪（或称为通常的战争罪），因为广义的战争犯罪还包括侵略罪行和危害人类罪行，这一定义在《纽伦堡原则》中进一步得到确认②。

武装冲突则既有国际性武装冲突，也有非国际性武装冲突。

上述四个概念间的区别，决定了适用法律规范的不同，适用于战争和国际性武装冲突的法律文件相对较多，而适用于非国际性武装冲突的法律文件虽少，但是适用于非国际性武装冲突的《日内瓦公约》共同第3条的规定已经被视为习惯法及代表交战各方不应偏离的最低标准。

这些规则随着时间、地点、道德和文明进步的程度逐渐发展变化，1977年《日内瓦公约第二附加议定书》的规定已作为习惯法的内容纳入战争和武装冲突规则。

二、非国际性武装冲突纳入战争罪的学理分析

《联合国宪章》第七章第39条的规定③是以和平方法解决国际争端到以强制手段维持或者恢复和平之间的连结条款和基础条款，而且是联合国集体强制行动的法律基础5]（p.282）。

笔者认为，该条有意用“威胁和平”、“破坏和平”、“侵略行为”的措辞取代过于敏感的“侵略”或者“战争”，一方面，突出《联合国宪章》仍能适用于现代社会出现的“新型冲突”现象；另一方面，避免用语的过于精确而受到自身规定的束缚。

有学者指出，使用“侵略行为”和“侵略战争”都是侵略的表现形式，而使用“侵略行为”区别于“侵略战争”之处在于是否导致法律意义上的战争状态的存在5]（p.291）。

可见《联合国宪章》的起草者在经历了两次世界大战后，进一步认识到随着国际社会的发展，严重威胁人类和平与发展的，不仅仅是“战争”，而且为了使任何形式的武装冲突过程中实施的犯罪行为不至于逍遥法外，规避《联合国宪章》的调整范围，而精心作出这项规定。

《日内瓦公约》共同第3条和1977年的《第二附加议定书》逐渐把非国际性武装冲突国际惯例和规则引入国际刑事司法实践。

有些学者已经论及将非国际性武装冲突纳入战争罪并适用国际惯例加以调整的观点，如著名的人类学家拉德克里夫·勃郎在描绘原始澳大利亚人之间的战争时指出：

“在某些共同体中，如在澳大利亚游牧部落中，进行战争通常是由一个集团对应向所遭受的伤害负责的另一集团所实行的一种复仇行为，而其程序则由等于现代国家的国际法的一批公认的习惯来加以调整。

”6]（p.368）当一个武装对抗组织已经在一个国家内形成，而这个组织事实上统辖着该国领土的颇大的一部分，而且能在战斗中坚持对抗中央政府时，就有武装对抗的国际法要件存在。

武装对抗者的目的无论是在于把国家领土的一部分从母国分裂出去，还是在于夺取整个国家，在这里是无关重要的7]（p.250）。

在前南法庭组建期间，非国际性武装冲突中的战争罪行问题再度引起国际社会的普遍关注。

因为前南斯拉夫境内发生的武装冲突主要是在克罗地亚和波斯尼亚-黑塞哥维那之间，在这些冲突中很难判别哪些是国内武装冲突，哪些是国际性武装冲突。

如果冲突属于国际性武装冲突，则“严重破坏”各项《日内瓦公约》，包括《第一附加议定书》以及违反战争法和惯例均能适用。

尽管适用于国际武装冲突的条约和习惯法久经确立，但适用于国内武装冲突的条约仅载于各项《日内瓦公约》共同第3条、1977年《第二附加议定书》和1954年《关于武装冲突中保护文化财产的海牙公约》第19条，这些法律文件没有使用“严重破坏”或“战争罪”等术语。

此外，适用于国内武装冲突的习惯法内容尚存有争议。

因此，一般而言，除非国内武装冲突的当事方另有协议，国内武装冲突中唯一属于国际管辖范围的罪行是危害人类罪和灭绝种族罪8]（pp.13～16）。

由于以条约为基础可适用于国内武装冲突的法律出现得较晚，所以适用于国际武装冲突和适用于国内武装冲突的习惯国际法必须加以区分。

《日内瓦公约》共同第3条可视为一项习惯国际法，但其他法律文件大多不能视为这种法律，在可适用于国内武装冲突的习惯国际法中几乎没有包含战争罪的定义。

笔者认为，将非国际性武装冲突纳入战争罪并列入国际刑事法院管辖的罪行符合罪刑法定原则的要求。

《日内瓦公约》共同第3条和1977年《第二附加议定书》④的规定可以作为适用于非国际性武装冲突的法律规范，上述两个法律规范不仅已经适用于国际刑事审判实践，而且还有可能适用于非国际性武装冲突法律规范的缔约国。

在《前南法庭规约》起草过程中，法庭规约草案中的危害人类罪规定已经认同《日内瓦公约》共同第3条的内容，因为这种禁止性规定在任何武装冲突中都不能违反，故而没有必要考虑冲突的实际性质。

有些观点认为，罪刑法定原则的适用要求国际法庭运用国际法规则，“这些规则是不产生疑义”的习惯国际法部分，所以遵守特殊公约不仅是对一些国家的要求，而且是对所有国家的要求。

在武装冲突中适用的公约法律文书无疑已成为习惯国际法的部分。

因此，在这些文书中，既不包括参照1949年日内瓦公约附加议定书（《第二附加议定书》保护非国际武装冲突的受害者）的内容，也不包括《日内瓦公约》共同第3条的规定9]。

继前南法庭之后建立的卢旺达法庭，由于顾及卢旺达境内冲突具有非国际武装冲突的性质，故《卢旺达法庭规约》的起草者决定，在该规约中明确法庭管辖的罪行包括违反《日内瓦公约》共同第3条和1977年《第二附加议定书》的国内武装冲突⑤。

卢旺达特设法庭成立以后，战争罪构成的前提条件出现了新的内容。

因此，有关战争罪法规是否可以适用于非国际性武装冲突的问题引起国际社会的普遍关注。

从《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》的内容上分析，这两个规约涉及的战争罪行具有明显的针对性，两个特设法庭分别就各自管辖武装冲突的性质，结合战争法、战争习惯法以及违反《日内瓦公约》等有关法律文件，设定了各自管辖的战争罪行，尤其在适用习惯国际法方面极具特色。

1997年2月建立国际刑事法院筹备委员会进行战争罪定义的谈判过程中，美国提交的议案与新西兰和瑞士提交的议案在国内武装冲突方面的理解出现较大分歧：

新西兰和瑞士认为，适用国内武装冲突的规则不仅包括《日内瓦公约》共同第3条的规定，而且还应包括1977年《第二附加议定书》和其他规则；美国提出，应增加国内武装冲突适用规则的“门槛”，即只有在有系统地计划或者政策，或者大规模实施这种犯罪时，国际刑事法院方可行使管辖权10]（p.106）。

一些代表团就战争罪的一般性规定各抒己见。

日本提出，“战争罪行一词，是指冲突一方的武装部队成员以及构成此种武装部队一部分的民兵或志愿部队成员在国际性武装冲突中实施的下述行为……”⑥；美国提出战争罪行，是指“当作为有系统的计划或政策的一部分或作为大规模的此种犯罪行为的一部分而犯下时，都构成法院管辖范围内的罪行……”11]（pp.1～2）；瑞士和新西兰代表团则认为，红十字国际委员会编写的关于战争罪的定义值得探讨，因为红十字国际委员会提出的建议强调了行为违反国际人道主义法，而不论冲突行为具有国际性还是国内性⑦。

在国际刑事法院规约正式文本制定过程中，联合国综合考虑了先前的经验及筹备委员会会议期间各代表团的建议，为了适合于不同时间、不同性质的武装冲突，《罗马规约》第8条将战争罪总括为四类行为：

（1）严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为，即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施的行为；

（2）严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为；（3）在非国际性武装冲突中，严重违反1949年8月12日四项《日内瓦公约》共同第3条的行为，即对不实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员实施的行为；（4）严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为⑧。

上述规定虽然满足了法学理论的基本要求，但是，实践中将非国际性武装冲突纳入国际刑事法院管辖的战争罪仍是一些非缔约国批准《罗马规约》的障碍。

三、非国际武装冲突适用战争法规则与惯例的分析

战争罪（warcrimes）是国际刑事法院管辖罪行中出现最早的一种国际犯罪，规范战争和武装冲突的习惯国际法和惯例，自1854年7月22日美国和俄国在华盛顿签署《关于海上中立权公约》至1998年7月罗马国际外交代表大会通过《罗马规约》，国际社会共有70多个相关法律文件涉及了战争行为或战争罪的内容。

依据罪行类别的划分方法，从1868年到1996年，另有30多个国际法律文件可以适用于战争罪，如1949年8月12日在日内瓦签定的《关于战时平民保护的日内瓦公约》等等。

综合考察所有关于战争犯罪的国际法律文件，其中涉及战争犯罪的禁止性规定或规则占有相当大的比例，且内容较为详尽，甚至还包括起诉和处罚的具体内容。

如1945年8月8日的《伦敦协定》及其附件《纽伦堡军事法庭宪章》都具有明确的刑事处罚特征。

需要说明的是，这些涉及战争犯罪的法律文件大多为习惯国际法所涵盖，并成为习惯国际法的组成部分。

诸如1899年7月29日第一届海牙和平会议第二公约，即《陆战法规和习惯公约》；1907年10月18日第二届海牙和平会议《关于陆战法规和习惯的公约》（第四公约）等。

在国际刑法发展史上，尽管这些禁令的施行仅涉及战争罪的有关问题，并不统一或一致，但却成为起诉和惩治战争犯罪实施者的有效依据。

1949年的四个《日内瓦公约》及其两个《附加议定书》是能够适用于战争犯罪的最明确的综合性法律文本⑨。

之所以将它们视为调整战争和武装冲突的详尽规定，是因为这些法律文本不仅吸纳了《海牙公约》⑩构建的规范性内容，而且弥补了《海牙公约》存在的缺失，因此，这些综合性法律文本在很大程度上被看作国际惯例。

规范武装冲突的战争规则的形成与发展经历了四个历史时期：

（1）第一次世界大战爆发前的1899年《海牙规则》和1907年《海牙规则》，宗旨是强调保护武装冲突中的受害者；

（2）第一次世界大战和第二次世界大战期间，囊括1899年第二公约附件和1907年第四公约附件内容的1929年《日内瓦红十字公约》，强调了战俘待遇相关内容；（3）1945-1968年，海牙规则与日内瓦规则日趋融和，形成了1949年《日内瓦第四公约》（即战时保护平民的公约）；（4）1968年5月12日在德黑兰举行的国际人权会议通过了题为“武装冲突中的人权”第23号决议成为战争规则发展进入第四阶段的契机，联合国机构从此改变了其在修订战争法规方面的被动地位，从而在人权法和人权的保证之间建立起密切联系，并努力提倡两个方面的互相影响，进而诞生了1977年与国际性武装冲突受害者保护相关的第一议定书，以及与非国际性武装冲突受害者的保护相关的第二议定书，展现了人权文件的某些内容被纳入议定书之中12]（pp.407～409）。

非国际性武装冲突适用的规则渊源于1907年的《海牙规则》、1949年《日内瓦公约》和1977年《第二附加议定书》，而只有《第二附加议定书》对国内武装冲突明确阐释了适用于非国际性武装冲突的规则，其他两个虽或多或少地有所体现，但未明确规定。

《日内瓦公约》共同第3条规定，在一缔约国之领土内发生非国际性之武装冲突之场合，冲突之各方最低限度应遵守的规定（11）。

1977年6月8日在日内瓦签订的《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（第二议定书），从人应受到人道原则和公众良心要求的保护出发，指出本议定书适用于“在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权，从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突”（12）。

《日内瓦公约第二附加议定书》第4条第2款规定，在不妨害上述规定的普遍性的条件下，对第一款所指的人的下列行为是禁止的，并在任何时候和任何地方均应禁止（13）。

从上述两个习惯国际法规定的进行性行为内容上分析，任何一个理性的国家在进行国家统一、领土完整的进程中，均不会从事上述所列的任何一项违反人道法和人权法的行为。

特别是饱经战争沧桑的中国政府，早在1949年《日内瓦公约》四公约签定之前，于1947年10月10日由中国人民解放军总部规定并颁布了充分体现人道主义和人权保障内涵的“三大纪律八项注意”。

三大纪律包括：

（1）一切行动听指挥；

（2）不拿群众一针一线；（3）一切缴获要归公。

八项注意包括：

（1）说话和气；

（2）买卖公平；（3）借东西要还；（4）损坏东西要赔；（5）不打人骂人；（6）不损坏庄稼；（7）不调戏妇女；（8）不虐待俘虏。

上述规定用最朴实的语言道出了人道主义法的真谛。

首先，如果我们把我国军队的训令与国际人道法惯例相比较分析可见，在我国发生国内战争（非国际性武装冲突）和抵御外来侵犯的战争（国际性武装冲突）中人民军队所遵循的人道主义规则，在时间上早于1949年《日内瓦公约》和1977年的《第二附加议定书》的适用；内容上除了具体的表述有所区别外，基本上也可以说前瞻性地规定了适用于非国际性武装冲突国际惯例的内容，甚至有些规定比《关于战俘待遇之日内瓦公约》的要求还要高。