浅析我国知识产权保护在加入WTO后的问题与挑战docWord文件下载.docx

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这个争端解决机制一方面有助于减少或在一定程度上扼制了极少数发达国家动辄使用的肆无忌禅的单边报复的行为，使我们在与发达国家发生知识产权争端时，能够在协议的框架下通过多边谈判解决；

另一方面，也对我国的知识产权保护提出了更高的要求。

如果我们不能对有关缔约方知识产权权利人的合法权利提供有效的保护，就有可能被终止应享有减让关税等优惠待遇，直至受到交叉报复和跨部门报复。

加强对知识产权的保护，特别是对假冒、盗版行为进行有效、有力地打击和制裁，就已经成为我国“入世”后必须要履行的义务，这当然也是我国建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。

我们面临的重大任务是，必须迅速地提高我国企事业单位掌握和运用知识产权的能力和水平，以适应“入世”后国际知识产权保护形势的要求。

加入世界贸易组织后，我们要全面履行自己承担的各项义务，特别是在按照WTO要求降低关税、开放国内市场的形势下，我们的企业要生存、要发展，就必然要在技术进步、技术创新上下功夫。

技术的创新与进步，在市场经济条件下，必然更多地要依靠和运用知识产权制度来激励和保护。

如果我们的企业能够更好地掌握和运用知识产权来参与市场竞争，就能赢得更多的主动权。

但是，目前我国知识产权保护水平与发达国家相比，还有一定的差距，专利在不少企事业单位还是一片空白。

我国企事业单位向国外申请的专利更是微乎其微。

据统计，我国十几年来在国外申请的专利只有2000多项，而日本索尼、日立等公司每年在国外都申请四五千件，差距之大，可想而知。

另据统计，在1994年至1998年我国受理的有关计算机、医药、生物通讯和半导体等高技术领域的发明专利申请中，国外申请分别占70%、60.5%、87.3%、92.4%和90%.我国知识产权保护面临的形势是相当严峻的。

2WTO与知识产权

世贸组织的前身关贸总协定是迄今为止管理贸易的唯一多边性文件，享有“交通规则”之称，已成为解决国际贸易纠纷的依据。

关贸总协定1948年1月生效，80年代开始的乌拉圭回合谈判，将知识产权方面的问题列入议程。

1986年9月15日，在乌拉圭召开总协定缔约国部长级会议，先后有108个国家和地区参加了谈判，会上就是否将知识产权问题纳入乌拉圭回合谈判内容，展开了激烈的争论。

直到会议闭幕的前一天，在一揽子妥协的基础上，各方才勉强同意将知识产权谈判写进部长级会议宣言，纳入乌拉圭回合谈判之内。

乌拉圭回合与贸易有关的知识产权谈判，经历了五年多的时间，终于在1991年12月18日初步达成了《与贸易有关的（包括假冒商品贸易）知识产权协议（草案）》（即TRIPs）。

这个协议共有7个部分，包括总则及基本原则，有关知识产权有效性、范围和使用标准，知识产权的实施，知识产权的取得、维护和相关程序、争端的防止和解决，过渡阶段的安排，组织机构等共72条。

这个协议的内容涉及知识产权和各个领域，不仅在很多方面超过了当时国际条约对知识产权保护水平的规定，而且把关贸总协定关于有形商品贸易的基本原则和一些具体规定引入了知识产权领域，强化了执行措施和争端解决机制。

同时，还详细规定了知识产权法律保护的实施程序，包括行政、民事、刑事程序。

并规定，今后各缔约方的国内法律均应向该协议靠拢，任何缔约方未能按照协议对外国知识产权提供有效保护的，受害方可按照关贸总协定争端解决程序中的交叉报复规则，对侵权方进行交叉报复。

知识产权作为一种无形的财产权，是智力劳动对其成果依法享有的一种权利。

在当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在逐渐加宽，份量在逐渐加大。

在未来的国际贸易竞争中，知识产权将是竞争的焦点之一。

3我国专利制度应采取的对策措施

在我国，专利制度正由计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的过程中，要在尽可能短的时间内较大幅度提高我国企事业单位专利保护的水平和能力，以适应我国加入世界贸易组织后的形势，应当采取以下几方面的对策和措施：

●尽快改变对科技成果的评价体系，制定有利于促进专利保护的政策措施。

目前，国家对科技成果管理与鼓励措施的许多方面，重点仍停留在鼓励技术发明上。

近年来，党中央、国务院在鼓励高新技术产业化和加强技术创新方面出台了一系列重大措施和政策，但在具体执行过程中，一些配套措施仍还不够完善，只有将专利作为评价科技投入产出的一项重要指标，并将专利奖酬机制在实践中认真贯彻落实，才能真正实现与国际的接轨，才能真正推动技术发明的产业化。

●各级政府要制定切实措施，引导和推动国有企事业单位制定内部知识产权管理制度，使企事业单位知识产权保护与管理制度化、规范化，使一切可以取得专利等知识产权保护的技术，及时取得国内外专利保护，形成市场竞争优势，最大限度地减少转轨过程中因专利保护不充分、不及时而造成的高新技术的流失。

●要充分重视专利信息的传播与运用，在科研过程中充分重视专利信息的检索，以避免重复研究，提高研究起点和水平；

在技术进出口过程中重视专利信息的检索，以避免吃亏上当和侵犯专利权；

在制定企业、行业、国家科技发展政策的过程中，重视专利信息的研究和分析，以制定正确的科技政策。

●国家以及地方和企事业单位应建立重大技术项目的专利申请基金和开发实施基金。

对一些关系国家重大利益，特别是具有良好国外市场前景的高新技术项目，从资金上给予保障和扶持。

●要加大专利等知识产权宣传工作和专利保护的力度，大力提高全社会知识产权保护意识，特别是科技、经济、贸易和各级政府领导同志的知识产权保护意识，加大专利保护力度和行政处罚力度，给专利权人切实有效的保护。

4现行的《商标法》已难适应变化的形势

众所周知，现行《商标法》制定于1982年，1983年开始实施。

1993年曾作过一次小的修改。

18年来，这部法律对于保护商标专用权，维护市场秩序，鼓励公平竞争，保护消费者的合法权益，促进我国商品经济的健康发展，发挥过重要的作用。

但是，与18年前相比，今天的国际国内形势均发生了深刻的变化，现行的《商标法》已经难以适应变化了的形势，应予修改。

从国际方面来看，我国自1985年起相继加入了《巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《马德里协定有关协议书》、及《尼斯协定》四个国际条约，并已在《TRIPS协议》和《商标法条约》上签字。

这些条约对成员国提出了各种具体要求，对于这些要求，尽管我们已经通过修改《商标法实施细则》和制定部门规章等形式使之得到了部分满足，但毕竟没有在现行《商标法》中得到应有的、全面的反映。

10年来，为适应全球经济一体化快速发展的需要，迎接知识经济的到来，履行《TRIPS协议》等国际条约规定的义务，许多国家都对其商标法进行了修改。

英、美、德、日、加、澳、泰、印尼等许多国家都对其商标法进行了全面修订，其中日本在1991至1999年连续进行了三次修改。

这样一来，我国现行《商标法》与许多国家的差距被拉大了。

从国内方面来看，我国经济体制改革已经基本实现了由计划经济体制向市场经济体制的转变。

与80年代初相比，广大企业的商标法律意识有了很大的提高，我国的有效注册商标已由1979年的3万件猛增到目前的105万件。

但与此同时，商标假冒、侵权现象也日益严重，而且屡禁不止。

18年前制定的《商标法》已经难以适应今天的需要，迫切需要进行修改。

这主要体现在以下5个方面：

4.1需要填补一些空白现行《商标法》除了应体现前面提到的有关国际条约的内容之外，还要对原来没能考虑到的一些问题和后来随着改革开放的深入发展才逐渐暴露出来的一些新问题作出规定。

这主要包括：

对恶意“抢注”他人商标的撤销程序；

对恶意注销他人注册商标的恢复程序；

对有关司法判决的协助执行程序；

商标权的质押登记程序；

关于商标权的边境保护问题、继承问题；

对著作权、商号权等其他在先权利的保护问题。

4.2应该取消或调整一些规定现行《商标法》是80年代初制定的，由于当时缺乏实践经验，对一些问题认识不足，导致了一些不尽合理的规定。

例如，现行《商标法》不允许权利共存，对主体也限制过严，这使得一些民事权利人的利益得不到保护，一些纠纷无法得到公正的解决。

因此，应遵循国际通例，取消对主体不必要的限制，允许一定条件下的商标权利共存。

4.3应该增加行政查处手段，强化商标权的保护力度随着市场经济的发展，商标侵权案件日益增多，假冒注册商标的活动十分猖厥。

但现行《商标法》对于假冒、侵权的规定既不严谨，又不全面，也没有赋予行政主管机关充分有效的调查手段，处罚力度较弱，对权利人的损害赔偿缺乏明确的规定，结果导致权利人的利益得不到应有的保障，违法犯罪的案件屡禁不止。

这些问题如不及时解决，势必会损害《商标法》的严肃性和执法部门的权威性，不利于我国市场经济建设的发展。

4.4商标确权程序需要完善根据现行《商标法》的规定，商标审查和异议都规定了复审程序，而商标争议案件和大多数撤销注册不当案件实行的是行政终局制。

这显然违背了“任何案件都应该允许上诉”的现代法制原则，也不符合TRIPS协议的有关规定，因此，必须加以完善。

4.5要理顺《商标法》和《商标法实施细则》的关系现行《商标法》只有43条，是德国新商标法的1/4，不到澳大利亚新商标法的1/6.由于受改革初期立法“宜粗不宜细”的指导思想的影响，许多规定都过于原则化，缺乏操作性。

1993年修改只涉及个别条款，并没有从根本上解决问题。

为了适应改革开放不断深入的需要，国务院曾根据六届人大三次会议的授权对《实施细则》进行过多次修改。

结果修改后的《细则》有不少规定在《商标法》中找不到相应的根据。

例如，《商标法》没有规定行政复议程序，而按照《细则》的规定，行政案件在向法院起诉之前必须先申请行政复议。

这种相互抵触的规定在实践中也常常引起争论，因此，应该尽快予以理顺。

5我国的著作权法应遵守TRIPs协议和伯尔尼公约

TRIPs第9条第1款规定：

“全体成员均应遵守伯尔尼公约1971年文本第1条至21条及公约附录。

”也就是说，凡伯尔尼公约第1条至21条及附录规定的内容，除TRIPs另有规定外，也视为TRIPs内容，其成员必须遵守。

因此，凡是我国著作权法同伯尔尼公约不一致的规定，也是我国著作权法同TRIPs的差距。

既然我国已经于1992年加入伯尔尼公约，都有义务履行公约的规定。

加入世界贸易组织固然为促进我国知识产权包括著作权立法带来了难得的机会，但是，从我国的立国之策、法制建设的角度看，我国的知识产权制度包括著作权制度也需要不断完善，即使不存在加入世界贸易组织的问题，我国的知识产权法包括著作权法也一样需要修改。

加入世界贸易组织对著作权立法带来一定的影响，国内迫切需要解决的问题主要集中于四个方面：

5.1赔偿问题目前，在我国著作权司法审判实践中，损害赔偿的数额主要是根据我国民法有关损害赔偿的原则规定来确定的。

由于著作权权利的特殊性，在有些情况下，无论是权利人的实际损失，还是侵权人的非法所得都常常难以计算，进而导致案件久拖不决。

因此，需要建立法定赔偿制度。

所谓法定赔偿制度是指法律在一定情况下具体规定损害赔偿的数额或幅度的一种损害赔偿法律制度。

通常情况下，法律只规定法定赔偿额的幅度范围，包括起点金额和最高限额，法官根据案件的具体情况酌情决定个案的赔偿数额。

目前，在我国现行法律制度中（包括民法和著作权法）虽然尚无有关法定赔偿的规定，但是司法审判在某些方面走在了立法的前面。

TRIPs虽然没有明文要求各缔约方必须建立法定赔偿制度，但是，从其“足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害”的规定看，至少说明我国目前实行的赔偿制度是不能足以弥补权利人的损失的。

特别是TRIPs规定对无过错行为，也要追究赔偿责任，突破了我国长期实行的过错责任制度，而且究其渊源的话，它也来源于美国版权法的法定赔偿制度。

5.2临时禁止令问题所谓临时禁令是指法院作出判决前为了制止某种有威协性的或可预料的伤害事件的发生，法院应申请人的请求发布对被申请人的强制命令。

在著作权司法审判过程中，经常发生由于没能及时采取措施，致使侵权行为不能中止，侵权制品、设备等证据灭失的情况。

这种情况影响了法院对侵权性质的认定，使被侵权人因此得不到应得的侵害赔偿。

这种结果不仅削弱了司法保护的力度，而且挫伤了著作权人保护自己权利的积极性。

这个问题在知识产权的其他领域也具有广泛的普遍性。

关于临时禁令，TRIPs中有明确规定。

显然，我国著作权法和其他知识产权法目前在临时禁止令方面还有待完善。

5.3过错推定原则问题在著作权案件以及其他知识产权案件中，经常发生因举证责任不明，使侵权人得不到应得的惩罚的情况。

这种情况特别表现为被发现的侵权人仅仅是销售侵权制品的行为人，而制作、生产侵权制品的侵权人却因证据不足不能被绳之以法。

当被控侵权人不能证明侵权制品不是自己制作、生产的，或者拒绝举证时，根据TRIPs的规定，执法机关可认为侵权制品就是其制作、生产的。

由于我国著作权法和其他知识产权法目前并非都有过错推定原则的规定，因此在完善我国知识产权立法的过程中有必要考虑增加这类内容。

5.4刑罚界线问题由于盗版的严重性，特别是对国家利益的危害，已经大大超出私法范围。

我国刑法对盗版及侵权的犯罪界定于违法所得额上。

几年来，我国知识产权，特别是著作权刑事案件数量不大，而另一方面盗版现象猖獗不止，很主要的一个原因就是刑罚的标准定得有问题。

目前的这种计算方法实际上打击了权利人维护自己权利的保护性，助长了盗版人的气焰，是违背我国保护知识产权的立法宗旨的。

TRIPs第61条规定了惩罚侵犯知识产权的刑事程序，要求各缔约方的刑罚条款必须“足以起威慑作用”。

其目的并非要将每一个贩卖盗版制品的人都关进监狱，而旨在向制作或贩卖盗版制品的人发出警告：

如果你被发现制作或贩卖盗版制品，哪怕只有一件，哪怕涉及的金额很小，也足以使你入狱。

在与世界贸易组织法律协调方面，著作权立法有很多问题需要研究。

例如计算机软件的禁止解密和权利信息管理问题以及网络传播问题等。