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参考文献………………………………………………………………9

致谢…………………………………………………………………10

引言

传统的合同理论认为，合同义务是当事人之问约定的或法定的义务，而且该义务的履行要以合同的有效成立为前提。

但是随着社会的快速发展，社会交往的日益复杂化，现代社会更加注重的是交易的安全性以及对社会公共利益的保护。

各国关于合同义务的扩张理论，都说明了法律越来越全面的考虑到了在合同发展过程中的各种可能性，无论是在合同订立前亦或是合同履行完毕后，都不仅限于用传统的给付义务来调整当事人之间的关系。

然而，虽然自首次提出合同附随义务理论至今已经有一百多年的历史了，但关于附随义务的概念至今各国都没有一个明确统一的界定。

本文主要是想要解决关于附随义务的三个主要问题：

一个是关于附随义务的界定，一个是关于违反附随义务的法律后果问题，第三个是关于附随义务的适用问题。

对于第一个问题，笔者主要采用比较分析法，通过将附随义务与先合同义务及后合同义务进行比较，再将中国的附随义务同国外有关：

附随义务的相关规定进行比较，得出笔者自己的观点，即附随义务应采用狭义概念，它仅指合同履行过程应承担的义务。

对于第二个问题，笔者经过同国外相关理论比较分析得出，违反附随义务的法律责任，从性质上而言仍然属于违约责任，而且，有时也会出现违约责任与侵权责任的竞合。

当然，我们这里所讲的违约责任与一般情况下的违约责任是有所不同的。

对于违反附随义务的归责原则，笔者认为过错推定原则更符合我国合同法的精神。

由于附随义务的确定性不明确，往往会造成法官在具体判案时无法直接获得依据，而必须通过进一步的衡量来判定应负何种义务。

我国理论界对于合同义务的适用问题也处于一种未开发的状态，因此，本文通过比较研究得出认定当事人是否负有义务以及负有何种义务，可依据当事人约定以及法律规定优先的原则，并以诚实信用原则为基础，兼顾交易习惯，从而达到平衡当事人之间以及同社会之间利益的目的。

笔者希望能通过自己对于附随义务的研究为我国合同义务体系的完善尽一点微薄之力，以期真正实现我国的法制建设由注重形式正义向注重实质正义的转变。

第1章合同附随义务的界定

1.1附随义务的概念分析

附随义务一词从诞生之日起至今已经有一百多年的历史了，然而将这段时期同整个法律几千年的发展历程相比较来看，其仍尚处于比较“青涩"

的阶段。

这种“青涩"

不仅表现为关于附随义务的理论体系和框架尚未构建完成，还表现为各国至今对其概念还没有一个统一的解释。

正如道文曾经在《法学》杂志所发表的文章中认为，附随义务虽然从在德国诞生之日起至今已经经历了很长的发展过程，但是附随义务仍然存在很多需要澄清的问题，对于附随义务，至今尚未有一个统一的定义。

然而，合同附随义务作为一个新兴的领域，仍然引起了各国学者极大的研究热情。

1.2附随义务与相关概念比较

1.2.1与先合同义务的比较

先合同义务是指当事人依据法律的规定，以诚实信用原则为基础而产生的对缔约对方当事人信赖利益的保护，以及缔约双方当事人自合同成立直至最后生效的整个过程中所应承担的一种注意义务。

它具有如下特征：

第一，先合同义务具有法定性，是一种法定义务。

它无需双方当事人事先约定义务，而是法律为了确保交易的安全，维护双方当事人之间的利益而明确规定的义务。

第二，先合同义务不以给付为内容，它是在合同订立之前承担的一种协助、照顾、通知、保密的义务。

第三，先合同义务具有不确定性，它不是自始就有的，而是随着合同关系的发展而产生并根据具体的情形不断的发生变化，目的就是维护当事人的利益。

第四，根据我国《合同法》第四十二条，可知违反先合同义务产生的是损害赔偿请求权。

1.2.2与后合同义务的比较

后合同义务是指：

“合同的权利义务终止后，当事人依诚实信用原则和交易习惯应当负有的某种作为或不作为义务，否则将有悖于诚实信用原则，破坏交易习惯，给对方当事人带来损害。

后合同义务主要包括竟业禁止义务，保密义务，保护、通知、协助义务等。

区分后合同义务与附随义务的关键在于明确债务关系消灭的时间。

关于此问题，理论界大体上有两种观点：

一种观点认为由于合同关系产生的目的在于实现债权人的给付利益，所以当给付利益实现之时即为债务关系消灭之时；

而另一种观点认为，合同关系的产生虽然是以给付利益的实现为目的，但合同关系的终了并不意味着当事人之间不存在任何权利义务关系，而应依据诚实信用原则，承担一定的作为与不作为义务，来维护当事人既得的利益。

以王泽鉴教授为代表的一部分学者也认为，当给付利益得以实现之时，债的关系固然归于消灭，但并非消失无踪，仍继续以诚实信用原则为基础，以给付变动的原因而存在。

因此，债务关系真正消灭之时应是产生后合同义务的信赖利益消灭之时。

即“契约债务关系消灭的层次性定律”。

该定律的基本内容是：

广义债之关系乃包括多数狭义债之关系的概括法律关系。

民法所谓债之关系的消灭，仅指个别债权债务而言，与契约关系全部的消灭，层次不同唯有契约关系全部要素均不再有发生的可能，契约上一切义务才能消灭。

第2章合同附随义务的类型

2.1附随义务类型概述

附随义务具有不确定性，其具体形态是随着合同关系的发展而不断变化，并在某一具体情形下要求当事人一方为或者不为一定的行为。

正是由于附随义务在不同的环境下会有不同的成立要件及效力，所以想要建立一套完整的合同义务体系具有一定的难度。

本章通过借鉴理论界的通说，并综合归纳各国学者的观点，认为附随义务总体上可以分为四类，希望通过以下详细阐述能够为我国早日实现合同附随义务的类型化有所裨益。

法理学中将义务的形态分为作为义务和非作为义务。

所谓作为义务，也称积极义务，就是指义务人必须为一定的行为的义务；

而不作为义务，也称消极义务，就是指义务人必须不为一定行为的义务。

据此，合同中的附随义务也可以分为作为附随义务和不作为附随义务。

通知义务，保护义务等属于作为附随义务，而保密义务，敬业禁止义务等属于不作为附随义务。

通过此种划分，可以明确的界定何种行为是对附随义务的违反。

方式性附随义务与结果性附随义务源自于法国学者马洛里和埃勒斯对债务人义务的分类，他们根据债的客体不同，将债务人的义务分为：

方式性义务，结果性义务以及担保性义务。

（1）方式性附随义务。

它是指如果合同仅要求债务人尽一切可能取得某一特定结果，但并不要求债务人必须取得这一结果，债务人所承担的义务即为方式性义务对这种义务类型的违反，所产生的责任中的典型就是是医疗责任。

在法国，医疗责任也算作是合同责任。

一般来说，医生对病人治病，只是允诺一定尽全力救治，但不允诺一定会治愈，从这个角度而言，医生的义务就是方式性附随义务。

因此，除非病人能够证明医生在现有的正常的医疗条件下没有尽到必要的注意义务而致使自己的病没有得到有效的治疗，否则医生不承担责任。

（2）结果性附随义务。

它是指在某一合同关系中，如果债务人允诺的内容涉及到某一具体的结果，那么其承担的义务就为结果性附随义务。

比如说在运送货物的过程中，不仅要保证货物被准时送到指定地点而且要保证运输过程中货物的安全，即使货物在运送过程中不受到损坏是承运人必须承担的义务。

同时，我们需要注意的是关于方式性附随义务与结果性附随义务曾经是引起过争议的，因为他们之间的界限并不十分明确，时常会出现交叉，且对他们的区分并没有实质意义；

另外，由于合同义务的内容是依据当事人之间的约定或者合同性质决定的，因此具有相对性，而方式性附随义务或是结果性附随义务对于债务性质而言往往具有决定性。

基于此，在法国的现代合同法理论上，存在着方式性义务的弱化与结果性义务的强化的双重倾向。

通常情况下，双务合同中的当事人往往一方是债权人一方是债务人，然而实际的情况中往往比较复杂，债权人虽名义上为权利人，但他不单单是只享有权利；

而债务人虽名义上是义务人但他也不单单是只履行义务。

法理中讲权利与义务是对等的，享受权利的同时也应履行相应的义务，同理，履行义务的同时也应享受相应的权利。

在同一个债权债务关系中，债务人依据诚实信用原则为一定的给付义务，债权人也应依此原则为一定的保护、注意义务等。

2.2合同履行过程中附随义务的具体形态

我国《合同法》第60条第2款明确规定：

“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合。

同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

"

该条法律被认为是关于合同履行过程中有关附随义务的明文规定。

再加上我国《合同法》分则中关于附随义务也有具体的规定，因此，可以说，我国关于附随义务具体形态的规定已经比较全面。

但由于法律规定并没有罗列出附随义务的所有形态，因此，学者们关于附随义务的具体形态还是有自己的不同看法。

最早的关于附随义务的研究认为，附随义务主要有注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务和忠实义务六种。

随着《合同法》的颁布，关于附随义务的形态学界产生了不同的观点，道文认为：

附随义务的形态除了通知、协助、保密之外，还有一个最典型的形态即保护义务121|。

张弛等人认为，附随义务主要包括以下几种类型：

第一是注意义务；

第二是告知或通知义务；

第三是照顾、保护义务；

第四是协助义务；

第五是忠实义务；

第六是保密义务；

第七是不作为义务。

随彭生认为，附随义务主要包括注意义务；

告知、通知义务；

照顾义务；

保密义务；

协助义务。

因此，结合我国法律的明文规定并综合我国学者们的观点，笔者认为，附随义务的具体形态主要有：

通知义务，协助义务，保密义务，保护义务等形态。

第3章合同附随义务的适用

3.1认定附随义务的原则和方法

一般情况下，我们所订立的合同的内容都要求具体、详尽，合同中所确定的当事人的权利义务都必须是法律明确规定或当事人明确约定的，这样有利于在同后若发生合同纠纷时能够直接援引法律的规定或者约定。

然而随着合同义务的扩张，当事人除了履行必要的给付义务外，还要依据诚实信用原则履行相关的附随义务。

而附随义务具有不确定性，它是随着合同关系的发展，依据合同性质而产生的。

所以法官在面对具体的合同纠纷时，往往无法直接引用明确的规定来判定案件，而是需要依据诚实信用原则，对案件进一步调查了解后，才能确定当事人是否负有某种义务或如何履行某一义务。

而这一自由裁量权的运用可谓是一把“双刃剑"

，若运用的好则不仅能平衡当事人之间的利益，维护交易安全，还能促进实质正义；

反之，若运用的不好则有损法律的权威，使公众对法律丧失信心。

因此，法官的这一“度"

的把握就显得尤为重要。

如何把握好这个“度"

，笔者认为关键在于建立一套明确的附随义务的认定标准。

本文认为，对于附随义务的认定应考虑一下的原则和标准。

3.2关于附随义务的经典案例

张某与王某签订的买卖合同约定，张某向王某出售商品房一套。

合同签订后，张某按照约定如期交付了房屋并签订了房屋过户手续，而王某也依约支付了房款。

但是事后，王某发现张某并没有办理该套商品房的户口迁出手续，于是向法院提起诉讼。

对此，法院内部一种意见认为应当支持王某的诉讼请求，因为户口迁出属于房屋买卖合同中的附随义务，因此，张某应当办理商品房的户口迁出手续；

另一种意见则认为，不