我国计算机软件的法律保护.docx
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我国计算机软件的法律保护
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我国计算机软件的法律保护
硕886：
何星2009.4.27
1
框架
一、计算机软件概述
概念、特征、分类
二、我国软件产业发展形势三、我国计算机软件的法律保护模式利弊分析
1、著作权保护模式2、商业秘密保护模式3、专利权保护模式
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一、计算机软件概述
（一）概念（计算机科学领域）：
计算机科学领域）：
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计算机软件是指计算机系统中的程序和有关的文件计算机系统中的程序和有关的文件。
程序计算机系统中的程序和有关的文件是计算任务的处理对象和处理规则的描述；文件是为了便于了解程序所需的资料说明——《中国大百科全书》《中国大百科全书》?
计算机软件是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序使用计算机和发展计算机效率的一套程序系统和文件。
系统和文件。
包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。
“软件是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁”。
——《计算机发展简史》《计算机发展简史》
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（一）概念
（一）概念（法律界）：
概念（法律界）：
分为“计算机程序、程序说明和程序使用辅助材料”。
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“计算机程序”是指以文字、代码、图解或其他任何形计算机程序”式表达的一组指令，在与计算机可读介质合为一体后在与计算机可读介质合为一体后，能在与计算机可读介质合为一体后够使计算机具有信息处理能力，完成或实现某项具体任务或结果。
?
“程序说明”是指用文字、图解或其他方式对计算机程程序说明”序中的指令所作的足够详细的、足够完整的说明、解释。
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“程序使用辅助材料”是指除了程序、程序说明以外程序使用辅助材料”的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。
——WIPO《保护计算机软件示法条》——WIPO《保护计算机软件示法条》WIPO
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（一）概念
“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。
计算机软件指计算机程序及其有关文档”计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执计算机程序代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序行的代码化指令序列代码化指令序列符号化指令序符号化语句序列。
同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
列或者符号化语句序列符号化语句序列计算机文档，是指用来描述程序的容、组成、设计、功能规格、开发情况、测计算机文档试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
——我国《计算机软件保护条例》——我国《计算机软件保护条例》我国
Ps：
计算机程序是计算机软件的核心。
国外立法大多以计算机程序为保护对象，而将文档作为一般文字作品给予著作权保护。
如，TRIPS协议第10条第1款、WCT第4条都使用“计算机程序”的概念，而不使用“计算机软件”的概念。
我国将文档视为计算机软件的一个组成部分，但是，一般探讨的是对计算机程序的保护。
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（二）特征
1、计算机软件既是作品，又是工具.
作品性:
计算机程序包括源程序和目标程序，作品性?
源程序是用计算机高级语言编写的程序，如使用Basic，表现为数字、源程序文字和符号的组合，与传统文字作品没有显著区别;?
目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0目标程序（0l）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，保证计算机系统发挥和l）各项功能，获得一定结果，因而又具有工具性工具性特征。
工具性?
同一程序的源文本和目标文本是同一作品，源代码和目标代码是同同一作品的两类不同表现形式。
一作品的两类不同表现形式。
软件在调入计算机运行之前，首先表现为作品性，人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。
但是，软件调入计算机运行时，则更主要地表现为工具性，即通过控制计算机硬件动作过程，获得某种结果。
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（二）特征
2、软件开发工作量大、成本高，但复制容易、成本低。
?
盗版问题
美国国际知识产权联盟发布2009年IIPA特别301报告称，2008年中国商业软件的盗版率为79%，损失达29.4亿美元。
2008年中国唱片行业盗版率高达90%，由盗版导致贸易损失金额为5.64亿美元。
2008年，中国因盗版引起的损失总计为35.04亿美元，与2007年持平。
报告将38个国家列为2009年需要加强知识产权保护政策的观察名单，包括阿根廷、文莱、加拿大、智利、埃及、印度、印度尼西亚、墨西哥、巴基斯坦、中国、菲律宾、俄罗斯和泰国。
报告同时指出，“中国目前仍是世界上盗版率最高的国家之一，作为互联网、宽带和移动设备渗透领先的国家，中国却成为了数码盗版的天堂”。
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（二）特征
3、计算机软件具有无形性，可以多次使用，但商业寿命较短。
人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。
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在同一时间可以为若千人分别使用。
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计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响，就可以无限制反复使用，软件亦不会受到磨损或损耗。
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使用寿命在流通领域表现为商业寿命。
计算机软件的商业寿命正日益缩短。
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（三）分类
1、历史发展标准
（1）硬件＋嵌入式应用软件
（2）硬件＋操作系统＋通用型应用软件（3）硬件＋操作系统＋基础件＋通用型行业应用软件（4）硬件＋操作系统＋基础件＋业务基础件＋复杂型行业应用软件
——互联网实验室
概括了软件业由初级阶段演变到高级阶段的整个过程和历程。
必须指出的是，每一个高级阶段的出现，并不是简单地代替原来的低级阶段，而是各种阶段都同时并存，并且各自都在快速发展之中。
因此，它也代表着目前（包括不远的将来）软件业的全貌。
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（三）分类
2、在功能标准、
系统软件：
操作系统及与之相关的各种软件的总称。
又可细分为系统软件：
操作系统；管理系统；完成计算机的外码与码自动转换的编译程序与解释程序；实现计算机与外部设备通信联系的接口程序。
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应用软件：
为解决计算机本身正常运行以外的任何其他问题而编译的应用软件：
软件。
功能不在于控制或管理计算机系统本身的运行与操作，而在于利用计算机的运行得出一定问题的结果。
一般情况下，这类软件与特定的硬件之间并无必然联系，是一种完全脱离硬件而独立存在的实用工具。
当然，这类软件亦可固化于芯片或写入某种有PROM构成的硬卡中，从而成为硬件的组成部分。
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（三）分类
3、应用围标准、
专用软件专用软件：
“定做软件”，专门为某一个或一类特定的用户设计制作的软件。
应用围比较窄，实际的和潜在的用户都比较少。
一般来说，专业软件都是同某种具体产业的生产活动相关而又不具备通用性的软件，因而需要用户通过与软件开发者签订软件开发合同的形式才能获得。
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通用商业软件：
指既有广泛的适用性，又有潜在的商业开通用商业软件：
发价值的综合性软件，其中很大一部分被称为“件软包”，如系统软件windows系列等称为“软件包”。
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市场软件：
为满足大众日常生活要求而开发的具有趣味性、市场软件：
知识性或娱乐性的小型软件。
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（三）分类
4、保护标准、
商业软件商业软件大多数是从软件发行商、商用计算机商店等处购买来的软件。
当购买这类软件时，用户实际上只是获得了该软件的许可，而不是真正拥有它。
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共享软件共享软件是一种先尝后买的软件。
通常，共享软件通过公告牌、线上服务和朋友之间对软件复制件的获取、传递。
一般来说，共享软件版权所有人要求销售商在对软件进行测试之后必须付费，最终用户可以先得到软件进行试用，一旦用户觉得继续用下去，就必须向权利人支付费用，从而得到完整的软件。
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自由（免费）软件是通过类似于共享软件发行渠道传递、获取，并提自由（免费）软件供源程序的软件。
自由软件的最终用户无须支付许可证费用便可获得和使用该软件，但是自由软件不能用作为了获取利润而发放。
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公有领域软件：
没有的软件，包括原始所有人明确放弃软件公有领域软件：
的所有权利，并明确允许他人对自己软件进行出售或处置的软件和法律规定的其他应属于公有领域的软件。
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二、我国软件产业发展形势（2008）我国软件产业发展形势（2008）
2008年，面对不利的国际经济金融形势，我国软件业积极拓展国外市场，加快技术创新和结构调整，行业经济运行保持平稳快速增长态势，产业规模继续扩大，产业结构与布局不断调整，企业实力逐步增强，成为拉动电子信息产业平稳增长的重要力量，并在推进信息化和工业化融合发展、支撑国民经济和社会信息化中发挥积极作用。
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（一）经济运行特点
1、产业平稳较快增长回落、2、结构调整进展明显，软件技术服务成为重要增长、结构调整进展明显，点3、东部地区增长稳定，西部地区起伏较大、东部地区增长稳定，4、软件出口保持快速增长，外包服务增速下降、软件出口保持快速增长，5、重点企业运行良好，各类企业差别明显、重点企业运行良好，
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（二）值得注意的问题
冲击：
（1）市场需求大幅减弱。
（2）大公司业绩普遍下滑。
（3）对部分外向型国家影响明显。
机遇：
——开源软件面临新的增长。
——中小企业电子商务市场看好。
——行业整合出现新机会。
——基于云计算的网络服务模式加快发展。
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（三）我国软件产业面临的机遇和挑战
1、主要挑战
（1）国际金融危机对软件产业的影响正在深化国际金融危机对软件产业的影响正在深化
（2）国市场竞争形势更加严峻国市场竞争形势更加严峻一是跨国公司在欧美市场受挫后，在收缩全球业务的同时进一步加强中国市场布局，近期全球软件巨头纷纷造访中国探求更大合作，印度三大软件公司陆续在华设立了全球性的海外服务公司，这些将使国软件企业面临更加严峻的竞争压力。
二是市场秩序亟待规，山寨文化盛行，软件盗版和侵犯知识产权的问题依然突出；部分领域垄断问题明显，一些跨国公司利用技术优势对其他企业实施不正当竞争，严重影响产业的健康发展。
三是国优势企业面临恶意收购威胁，随着行业整合力度加大，部分跨国公司利用资本市场对国优势企业进行恶意收购的问题突出，产业安全形势不容乐观。
（3）支撑产业的宏观环境亟待改善支撑产业的宏观环境亟待改善
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（三）我国软件产业面临的机遇和挑战
2、有利形势
（1）扩大需政策扩大需政策将为软件产业提供巨大市场空间扩大需政策
十七大提出要大力推进信息化与工业化的融合，成立了工业和信息化部推进这项工作，将为软件产业发展提供巨大的历史舞台。
2008年底以来，党中央国务院出台了扩大需的措施，决定从中央财政资金中拿出150亿元用于工业行业的技术改造。
软件作为提升经济质量和促进两化融合的“助推器”，面临巨大的市场机会，特别在农村信息化建设、基础设施建设系统方案和网络设计维护、传统行业信息化改造等方面对软件的需求巨大。
国务院又同意发放3G牌照，2009年通信网络建设新增投资2千亿元以上，将有力拉动通信嵌入式软件和网络系统解决方案的增长。
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（三）我国软件产业面临的机遇和挑战
（2）产业政策产业政策环境不断改善产业政策?
国务院18号文件即将到期，为避免政策断档，新的政策正在研究并将出台，将为软件产业提供更大的政策支持。
电子信息产业振兴规划已编制完成并即将实施，软件作为电子信息产业的关键领域，将是产业振兴政策措施支持的重要方面。
（3）行业整合行业整合推动资源优化配置行业整合?
面临金融危机的不利形势，国软件企业纷纷加快修炼功，推进行业资源优化配置，将逐步缓解我国软件企业小而散的问题。
目前，国外包企业超过3000家，随着国外市场萎缩，企业破产合并现象增多，部分研究机构预测，到2010年，软件外包企业数量将减少1/3，平均规模将提高20%以上。
近年来，东软、浪潮、博彦科技、海辉等企业通过收购实现规模扩，入选了国际外包专业协会公布的“2008年全球外包100强”。
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（三）我国软件产业面临的机遇和挑战
（4）技术发展将提供新的机会?
IT技术发展日新月异，新技术应用正在不断改变软件产业的格局，带来软件产业发展的新机会。
2009年，虚拟化技术、云计算等重要技术都将带来软件产业格局的新变化。
虚拟化技术虚拟化技术可以提高服务器资源虚拟化技术的利用效率，带来数据中心、服务器平台的整合，大大提高软件研发的效率和能力；云计算云计算，可以提供基于互联网的海量计算服务，不仅云计算可以作为软件服务的平台，也可以作为存储空间的提供者，甚至还可以作为信息和商业处理的平台，由此将带来软件产业商业模式的多样化。
随着网络融合加快，移动互联网成为重要的发展方向，将带来很多新的业务，对软件技术及应用提出新的要求。
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综上所述，目前我国软件产业面临形势十分复杂，挑战前所未有，机综上所述，遇同样巨大，要密切跟踪技术与市场形势变化及行业整合趋向，加强宏观指导和政策引导，才能确保产业保持平稳较快增长态势。
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三、计算机软件的法律保护模式
计算机软件本身的特点决定了它可以受保护的形式的多样性，一项计算机软件开发成功后，可以采取以下四种知识产权保护模式：
从表现形式表现形式来说，计算机程序和文档都是以某种语言语言编写的，具有可表现形式语言复制性，是著作权著作权的保护对象。
著作权从功能上功能上说，计算机程序是计算机和计算机操作者进行某种运算的方功能上法，这其中的某些“方法”可作为专利法专利法的保护对象，享有专利权。
专利法从容上容上说，不论是专用软件，还是商用软件，或是市场软件，都具容上有使用价值。
能创造出经济效益，除了享受专列权保护的软件之外，其他软件都是一种商业秘密商业秘密，应受到反不正当竞争法、商业秘密法的保护。
商业秘密存在形态来讲，所有计算机软件都存在于一定的介质之上，为了区从存在形态存在形态别于其他软件，每一种软件都有自己的名称，标注于介质之上，成为计算机软件的商标，可受商标法商标法保护。
商标法我国计算机软件法律保护以著作权为主，以专利法、商标法、合同法和有关商业秘密法律为辅。
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三、计算机软件的法律保护模式
基本保护著作权法计算机软件计算机软件保护条例辅助保护专利法
反不正当竞争法
商标法
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（一）著作权保护模式
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以TRIPs和世界知识产权条约（1996年）为标志,计算机软件在世界围被正式纳入到保护的框架之中。
目前采取法保护模式的国家近50个。
我国《计算机软件保护条例》采用的也是著作权法保护方式。
1、采用该模式的原因与优势、
（1）各国学者对计算机软件的基本认识如下:
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第一、软件是一种创造创造,是由开发者独立开发的。
创造?
第二、软件是由字母、数字等符号按照一定的语法规则组成,亦或由通常所说的Basic,C++,Java等计算机语言或源代码进行表达表达,并且能够固表达定在某种介质上。
因此,它具有与著作权法保护客体的相似之处。
不论是操作系统还是应用程序,亦或是源代码及目标代码,都可成为著作权法的保护客体。
?
第三、对软件的侵权行为主要表现的是复制、演绎复制、复制演绎及对非法的复制件进行传播（销售）的行为,而这些行为也正是著作权法所明文禁止的侵权传播（传播销售）行为。
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（一）著作权保护模式
（2）著作权保护的优势：
著作权保护的优势：
1、其产生,世界上多数国家采用的是“无手续主义”,只要该软件是由该开发者独立完成的,就可以取得的保护。
而且它只强调了独创性,只强调了独创性,只强调了独创性并不涉及新颖性，取得便捷得多。
并不涉及新颖性，比专利权的取得便捷取得便捷?
2、由于著作权法实行自动保护原则自动保护原则,有利于作者获得相应的报酬。
另自动保护原则一方面,著作权法没有很强的允许他人从该软件中借鉴思想而进行开发,有利于技术的进步。
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3、著作权法保护计算机软件的历史较长历史较长,国际上也已存在《伯尔尼公历史较长国际保护体系,且TRIPs对于计算机软约》和《世界公约》,形成了国际保护体系国际保护体系件贸易及其纠纷的解决也很有价值。
TRIPs第10条规定,无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序,均应作为《伯尔尼公约》1971年文本所指的文字作品来保护。
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综上所述,以著作权法对计算机软件来进行保护便捷并且经济便捷并且经济,也有利便捷并且经济于开发者的权利得到保障开发者的权利得到保障。
开发者的权利得到保障
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（一）著作权保护模式
2、该保护模式存在的弊端
（1）著作权的“思想/表达二分法”这一基本原理与软件功能性特征“思想/表达二分法”无法协调。
无法协调。
“思想/表达二分法”是指“著作权保护应只延及表达,而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念等等”。
“表达”是著作权法保护的传统作品的精华所在,对表达予以了保护也就是对作者的权利予以了保护。
但软件不同于这些传统作品,精华是其思想精华是其思想,即开发者的创造性劳动,是精华是其思想控制计算机按照特定方式运行或达到某种使用目的的技术思想。
而且,软件可以控制计算机运行,使其产生满足人们生产、生活需要的特定结果,也使得它成为开发者巨大经济利益的根源。
因此，功能性是其价值核心功能性是其价值核心。
功能性是其价值核心?
由于著作权法对该种思想不能给予保护,使得著作权法对软件的保护十分困难。
对于专业人士而言,只要掌握了新软件的核心思想,就可以利用相同的源代码或不同的计算机语言开发出功能相同,表达各异功能相同,功能相同表达各异的同种软件,从而侵犯了原开发者的利益。
“不能保护软件的技术思想”成为国际间“不能保护软件的技术思想”的共识与定论。
的共识与定论。
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（一）著作权保护模式
（2）在“合理使用”上,许多国家的著作权法都认为程序在不同层次的计“合理使用”演绎行为。
算机语言间的相互转化的行为就是演绎演绎据此，在程序运行中的源程序向目标程序转化就构成了侵权行为,从而导致该软件的合法购买者、持有者不能运行程序的后果。
从另一角度分析,软件的运行是离不开一定的软、硬件环境的。
不同的人、公司在运行、使用相同的软件时,都会考虑到软件兼容性的问题,不可避免地对系统软件做出了相应的修改,在著作权法中该行为是禁止的;对应用软件进行备份（复制）,著作权法也是禁止的。
这就要求每一个软件开发者/商都要自行开发从系统软件到应用软件一系列的配套产品,以满足用户的需要。
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这将造成社会研究的重复投资和资源的极大浪费,对终端用户而言,使用不同公司的软件,就必须同时拥有该公司的系统软件,提高了软件的使用成本,造成用户使用上的极大不便,进而制约了软件业的发展。
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（一）著作权保护模式
（3）从著作权法对作品的保护期保护期上看,对传统作品的保护保护期期一般提供的是作者有生之年至死亡后的50-70505070年,但计算机软件不同于普通的文字作品,其更新周期是相当快的，如个人电脑（PC）的操作系统由纯DOS演进到DOS+Windows,从1995年开始,微软公司推出独立的视窗操作系统（Windows）系列以来,至今有Windows95、Windows98、Windows2000及WindowsXP四款主要的系统软件,其生命周期大概是3-4年。
3?
对软件的保护期过长,会使得软件开发者/商丧失进取力,不适应科技的迅猛发展,而且软件也会失去其原有的经济价值。
因而,不利于社会整体的软件技术水平的进步。
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（一）著作权保护模式
（4）以著作权法保护计算机软件,不要求像专利法那样以公开技术方案为前提。
因此,很容易造成技术垄断技术垄断,形成行业的超额暴利。
技术垄断
综上所述,虽然世界上最先形成的是以著作权法对计算机软件进行保护,但只保护软件的“表皮”,而不保护软件的“核心”。
以著作权法保护软件是存在着巨大漏洞,可见,著作权法并不适用软件业现今的发展形式。
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（二）商业秘密的保护模式
1、商业秘密的概念与构成商业秘密的概念与构成
A“在工商企业中使用并在商业流通中获得利益的秘密”,从实质上讲,它具有专利性,只是发明人不愿意公开而来申请专利。
具有专利性,只是发明人不愿意公开?
B“可以包括制造或销售秘密,及生产方法,化学配方、图纸、模型、销售方法、配送方法、合同形式、商业计划、价格协定的容、消费者数据、广告战略、供应商的客户、计算机软件及数据库。
”——世界知识产权组织《反不正当竞争法示条例》TRIPs协议——世界知识产权组织《反不正当竞争法示条例》；TRIPs协议世界知识产权组织?
C“不为公众所知悉能为权利人带来经济利益不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益实用性并经权利人采不为公众所知悉能为权利人带来经济利益,具有实用性实用性取措施措施的技术信息和经营信息。
”措施——我国《反不正当竞争法》——我国《反不正当竞争法》我国?
著作权法只能保护软件的“表达”,而对其“思想”不能予以保护,那么,该种“思想”是否符合商业秘密的构成要件,成为能在运用商业秘密保护“思想”是否符合商业秘密的构成要件,的关键。
的关键。
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（二）商业秘密的保护模式
构成?
A：
Trips协议第一次将商业秘密的保护纳入了国际公约中。
其对于商业秘密的要求：
秘密,作为整体或成分之组合,不为有关领①有关的信息是秘密秘密域中从事信息工作的人普遍所知或容易获得;②有关的信息因为是秘密而具有商业价值商业价值;商业价值③以及合法拥有信息者已经根据具体情况,采取了合理的保合理的保密措施。
密措施?
B：
我国《反不正当竞争法》将商业秘密的构成要件归纳为实用性、性管理性、秘密性与价值性四个方面,其实用性、性管理性、秘密性与价值性实用性核心依然是秘密性。
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（二）商业秘密的保护模式
2、采用该保护模式的优势
（1）既可保护“表达”也可保护“思想”,其保护围更宽,而且任何采取既可保护“既可保护表达”也可保护“思想”不正当手段获取和使用“信息”的行为都会被禁止。
?
（2）当事人在大多数情况下能够轻易地满足商业秘密的条件,不需经过申不需经过申请与审批程序,也不需要向社会公开不需要向社会公开软件的核心容,这对保护软件不被请与审批程序不需要向社会公开模仿、复制是非常重要的。
?
（3）对于正在开发过程中的软件所涉及的流程图表及资料数据,开发者在其符合商业秘密构成要件的情况下也能主商业秘密权,从而对尚未完成对尚未完成的软件予以保护。
的软件予以保护?
（4）商业秘密的所有人可以不受空间和时间限制,只要秘密不丧失只要秘密不丧失,就可有只要秘密不丧失丰厚的利润来源。
?
（5）当员工跳槽跳槽后,利用在原单位获取的信息,开发出与原单位功能相同或跳槽类似的计算机软件的情况屡见不鲜,如果运用著作权法来保护软件的权利收效甚微。
此时,则可通过侵犯商业秘密来请求保护。
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（二）商业秘密的保护模式
3、该保护模式的缺
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