司法考试杨帆老师国际私法讲义.docx

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司法考试杨帆老师国际私法讲义

前　言

　　1.把握08年考试命题的特点以及复习的侧重点。

　　2.考前提示。

预测分值会占到15分左右，选择题形式。

　　命题的规律很强，难度不是很大。

由三部分基本内容组成：

（1）冲突法的分论部分；

　　自然人、法人的权利能力、行为能力；涉外债权的法律适用、涉外物权的法律适用；婚姻、家庭、继承的法律适用。

历年考试会占到一般左右的分值。

　　集中考查法条——《民法通则》第八章（第142-150条）、《票据法》第五章（第94-101条）、《海商法》第十四章（第268-276条）、《民通意见》中的相关规定（第178-195条）。

比较容易得分。

（2）国际私法总论部分；

　　法律冲突与冲突规范；相关制度。

　　历年考试会占到三分之一左右的分值。

难度比分则部分要大。

　　（3）程序部分。

　　仲裁程序和诉讼程序。

按照知识点来复习。

　　法条部分：

　　《民法通则》第八章　涉外民事关系的法律适用

　　《民通意见》第七部分　涉外民事关系的法律适用（第178条到195条）。

　　《票据法》第五章

　　《海商法》第十四章

　　《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

　　《民法通则》第八章　涉外民事关系的法律适用

　　第一百四十二条　涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

　　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　（考试价值不大，注意是效力优先，不是顺序优先。

在民法领域内。

）

　　第一百四十三条　中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

　　（《民通意见》第179条、180条、181条；《票据法》第96条都是关于能力问题的。

　　自然人能力分为权利能力和行为能力。

只有关于行为能力的规定：

（1）外国的民事行为能力：

《民通意见》第180条、181条：

　　180.外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

　　181.无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

　　《票据法》第96条，票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。

　　票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。

（2）中国人的民事行为能力，分为两类：

　　一类是是中国国籍并且在中国居住的中国公民，适用于中华人民共和国法律。

　　另一类是定居国外的中国公民。

根据《民通意见》179条，定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

）

　　第一百四十四条　不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

　　（《民通意见》186条，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

）

　　第一百四十五条　涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

　　涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

　　（《合同法》第126条，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

　　在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

　　《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条，在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

（一）中外合资经营企业合同；

（二）中外合作经营企业合同；

　　（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；

　　（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

　　（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

　　（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

　　（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

　　（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

　　（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

　　第二条，本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

　　第四条，当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

　　当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

　　第五条，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

　　人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

　　（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

　　（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

　　（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

　　（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。

　　（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

　　（八）保险合同，适用保险人住所地法。

　　（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

　　（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

　　（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

　　（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

　　（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

　　（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

　　（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

　　（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。

　　（十七）居间合同，适用居间人住所地法。

　　如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

　　侵权的法律适用规则

　　《民法通则》第一百四十六条：

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

　　中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

　　（侵权行为地包括两个环节：

一个是行为的实施地，一个是结果发生地。

如果二者不一致的时候，在《民通意见》的司法解释第187条规定，如果这两个地点不一致时，由人民法院可以选择适用。

）

　　《民法通则》第一百四十七条：

中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

　　（司法解释是《民通意见》第188条：

我国法院受理的涉外婚姻案件，离婚、因离婚引起的财产分割适用我国法律；认定其婚姻是否有效适用婚姻缔结地法律。

　　司法解释所要说明的是对于涉外离婚当中哪些问题采用离婚的准据法去解决。

在中国就是中国法律。

涉外离婚指的是离婚及因离婚引起的财产分割。

　　无论是结婚还是离婚都在法律上包含两类要件：

形式要件和实质要件。

在中国的法条里不区分形式要件和实质要件。

　　注意：

《民法通则》第一百四十七条的定语是：

中国公民同外国公民……。

）

　　《民法通则》第一百四十八条：

扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

　　（《民通意见》第189条进行了两层含义的解释：

　　第一层含义：

是专门解读了什么叫扶养关系；

　　第二层含义：

什么是与被扶养人最密切联系地国家的法律。

扶养人与被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地的国家都可以视为与被扶养人最密切联系的国家。

）

　　《民法通则》第一百四十九条：

遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

　　（《民通意见》第一百九十一条：

在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

　　《继承法》第三十六条：

外国人继承在中国领域内的中国公民的遗产，以及中国人继承外国人的遗产，继承动产是用被继承人住所地法律，不动产使用不动产法律。

）

　　《民法通则》第一百五十条：

依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

　　《民通意见》第一百七十八条：

凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

　　《民通意见》第一百八十二条：

有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

　　《民通意见》第一百八十三条：

当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

　　《民通意见》第一百八十四条：

外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

　　外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

　　《民通意见》第一百八十五条：

当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

　　《民通意见》第一百九十条：

监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。

但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。

　　《民通意见》第一百九十二条：

依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

　　《民通意见》第一百九十三条：

对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

　　（最高人民法院2007年7月23日关于涉外合同法律适用的司法解释第九条和第十条规定，如果在涉外合同的法律适用里，这个法律的选择是由当事人完成的，这个外国法的内容只能由当事人负责提供；如果不是由当事人选择的，而是由法院根据最密切联系原则来选择一个法律来作为该法律的准据法，法院可以依职权查明也可以要求当事人提供和证明外国法的内容。

当事人和法院通过适当的途径都不能查明外国法内容的人民法院可以适用中华人民共和国法。

　　当事人对查明的外国法的内容经过质证后没有异议的人民法院应予确认。

当事人有异议的，由人民法院审查认定。

）

　　《民通意见》第一百九十四条：

当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

　　《民通意见》第一百九十五条：

涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。

　　《海商法》第十四章　涉外关系的法律运用

　　第二百六十八条：

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　第二百六十九条：

合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。

合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

　　第二百七十条：

船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

　　第二百七十一条：

船舶抵押权适用船旗国法律。

　　船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

　　第二百七十二条：

船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

　　第二百七十三条：

船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

　　船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

　　同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

　　第二百七十四条：

共同海损理算，适用理算地法律。

　　第二百七十五条：

海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。

　　第二百七十六条：

依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

　　《票据法》第五章　涉外票据的法律适用

　　第九十四条：

涉外票据的法律适用，依照本章的规定确定。

　　前款所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。

　　第九十五条：

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。

但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　第九十六条：

票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。

　　票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。

　　第九十七条：

汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。

　　支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。

　　第九十八条：

票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。

　　第九十九条：

票据追索权的行使期限，适用出票地法律。

　　第一百条：

票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。

　　第一百零一条：

票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

第一章国际私法概述

国际私法的调整对象

　　国际私法的调整对象是国际民商事法律关系。

就一国而言，可称为涉外民商事法律关系。

　　一、“三要素说”

　　二、国际私法上讲的国际民商事法律关系是广义上的民商事法律关系。

各国的民商法调整的范围不一样，有的国家是民商合一，有的国家是民商分立，有的国家民法调整范围窄，有的国家民法调整范围宽。

　　国际私法由哪四类组成规范组成？

　　冲突规范、外国人民事法律地位规范、涉外民事程序规范涉外的仲裁规范、统一实体规范。

　　国际私法的渊源分为国内法渊源和国际法渊源。

国内法渊源是列举了三个：

国内立法、国内判例和司法解释。

国际法渊源是国际条约和国际惯例。

第二章国际私法的主体

一、法人国籍的确定

　　除了要了解中国法人国籍的规定以外，还需要去了解和记忆世界上有哪些法人国籍的确定方法。

（一）成员国籍主义，也叫资本控制主义

（二）成立地主义，也叫登记地主义

　　（三）住所地主义

　　（四）准据法主义

　　（五）法人设立地与法人住所地的并用主义

　　二、外国法人的认可

　　1.外国法人在中国的认可

　　1980年《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》随后，经国务院批准，国家工商行政管理局于1983年发布了《外国企业常驻代表机构登记管理办法》。

　　2.外国法人认可的方式

　　条约认可方式和国内法认可方式。

国内法认可方式又有如下三种方式：

（1）一般认可制；

（2）特别认可制（审批制）；（3）概括认可制。

　　三、国家及其财产豁免

　　1.国家及其财产豁免的内容

　　司法豁免、行政豁免、税收豁免。

　　司法豁免包含管辖豁免、程序豁免和执行豁免。

　　2.绝对豁免和限制豁免的含义

　　关于国家及其财产豁免的理论

（1）绝对豁免论。

国家的任何行为，都属于公法行为，都享有豁免权。

（2）限制豁免论。

国家的行为可以分为两类，一类是公法行为，如战争、缔约、谈判等，可以享有豁免权；另一类是私法行为，即商业交易行为，不再享有豁免权。

　　2004年联合国大会通过的《国家及其财产管辖豁免公约》，中国已经签署，但还没有被批准，公约尚未生效。

　　3.中国在豁免问题上的主张

　　第一，长期以来坚持国家豁免是国际法上的一项基本原则。

　　第二，国家和国有企业从主体上要严格区分。

　　第三，坚持以国家名义从事的活动享有豁免权，除非国家自愿放弃。

　　第四，一国出庭答辩不能视为接受外国法院的管辖。

第三章　法律冲突、冲突规范和准据法

一、法律冲突产生的原因：

　　1.基于各国立法的差异；

　　2.各国之间存在着正常的涉外的民商事交往；

　　3.各国要承认外国人的正常的民商事法律地位；

　　4.各国要承认外国民商法律的域外效力。

　　二、法律冲突类型

　　1.公法冲突和私法冲突。

国际私法解决的是私法冲突，所谓私法冲突指的是民商事法律冲突。

　　2.空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。

　　3.平面冲突和垂直冲突。

　　垂直冲突是上下级之间，中央的立法与地方的立法发生冲突属于垂直冲突。

国际私法主要研究解决的是平面性质的法律冲突。

　　国际私法研究的是空间的、具有平面性质的私法性冲突。

　　三、国际民商事法律冲突的解决方法

　　法律冲突的解决方法是直接调整方法（统一实体法）和间接调整方法（冲突规范的解决方法）。

　　四、冲突规范

（一）冲突规范的结构：

范围、系属、连接点

　　1.冲突规范的构成

　　范围是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。

例如：

冲突规范“不动产的所有权，适用不动产所在地法”中，“不动产所有权”就是其范围。

　　第二个部分叫做“系属”：

系属是指一条冲突规范的范围里所调整的涉外民事关系按照这条冲突规范应该适用哪一国法律的那一部分。

例如上例中，“不动产所在地法”是其系属。

　　2.连接点

　　一条冲突规范任何情况下都只能有一个范围；一条冲突规范中可以有多个系属，而每一个系属当中最少要有一个连接点。

上例中“不动产所在地”是其连接点。

　　冲突规范的类型：

　　双边冲突规范可以再划分为一般形式（简单形式）双边冲突规范和特殊形式（复杂形式）双边冲突规范。

特殊形式双边冲突规范又可分为选择适用的冲突规范和重叠适用的冲突规范。

选择适用的冲突规范又分为有条件选择适用冲突规范和无条件选择适用冲突规范。

　　3.系属公式

（1）属人法。

即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属。

属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。

（2）当事人合意选择的法律（意思自治），解决合同问题。

　　（3）行为地法。

即以当事人的行为地为连结点的系属。

　　（4）船旗国法。

即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。

它常用来解决船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。

　　（5）法院地法。

即审理案件的法院所在地的法律。

法院地法是解决两类问题，第一个是解决程序问题，第二个是要解决那些特别强调法院地国家的公共政策或者是没有别的国家的法律可以使用时一种替代性法律的适用。

　　（6）最密切联系地法。

即与法律关系有最密切联系的地方的法律。

在中国适用最密切联系地法的应用范围也是非常广泛的，如国籍的确定、住所的确定、营业所的确定、合同的法律适用、扶养关系、区际法律冲突的解决。

　　五、准据法

（一）准据法的概念

　　所谓准据法，是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。

（二）准据法的特点

　　1.准据法是实体法，不包括冲突法和程序法；

　　2.准据法只有在被冲突规范援引的时候才叫准据法；

　　3.必须是现行有效能够具体的确定当时人的权利义务的问题的法律才叫准据法。

　　（三）准据法的确定

　　1.区际法律冲突与准据法的确定

　　按照《民通意见》的192条的规定，依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

　　2.人际法律冲突与准据法的确定

　　是指一国内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团，即不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员适用各自不同的法律。

　　3.时际法律冲突与准据法的确定

　　国际私法上的时际法律冲突的发生主要有三种情况：

　　第一种情况是法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更，这有可能是连结点发生了变化，也有可能是限定连结点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两方面都发生了变化。

这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法。

　　第二种情况是法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。

　　第三种情况是法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。

第三章适用冲突规范的制度

第一节　识别

　　一、识别的概念及其法律意义

　　识别，分为“定性”或“解释”两个过程。

　　因此识别的过程归根到底就是“定性”加“解释”的过程，就是对涉外案件进行法律关系上的分类和定性，并对冲突规范适用过程中的有关法律术语进行解释的过程。

　　二、识别的依据

（一）依法院地法识别说

（二）依准据法识别说

　　（三）分析法学与比较法说

　　（四）个案识别说

第二节　反致

　　一、反致的概念和类型

　　反致的产生原因是：

　　第一，本国的冲突法援引外国冲突法才能出现反致；

　　第二，两个国家冲突规范中规定的连接点不同；

　　第三，本国的法律制度中允许反致制度的存在。

　　我国立法中没有对反致作明确的规定。

第三节　外国法的查明和解释

　　一、外国法的查明的概念

　　二、外国法的查明方法

　　正由于上述主张的不同，外国法的查明方式大致为三类：

　　其一，法官依职权查明，无须当事人举证。

大陆法系普遍采用这种做法。

　　其二，当事人举证证明。

英、美等普通法系国家采用这种办法。

　　其三，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

　　三、无法查明外国法的解决方法

（一）驳回当事人的诉讼请求

（二）以本国法代替

　　（三）适用相类似或相近似的法律

　　（四）适用一般法理

　　外国法查明错误，不允许当事人提出上诉。

第四节　公共秩序保留

　　所谓公共秩序，又称为公共政策，系指一国国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。

　　我国法律用如下几类词来描述公共秩序保留：

公共秩序、公共利益、基本政策、社会公共利益、法律基本原则、国家主权与安全。

第五节　法律规避

　　一