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行政法自由裁量文字资料

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行政自由裁量权

案例导入

不知大家记不记得天价罚款一案，其7.25亿元的罚单确实令人瞠目。

下面是案例摘要。

广东省茂名石化矿业有限公司（以下简称矿业公司）是一家由大型国企“茂名石化”的一个子公司改制而成，也即案中的被处罚者。

在2002年改制时，矿业公司继承了原公司对茂名“金塘矿区”的采矿权，并与其签订“采矿权租赁合同”。

在采矿权证到期之日2009年6月30日之前，矿业公司多次向茂名石化要求按照当初改制方案“续证”，未果。

故虽茂名石化、茂名市政府拒绝续办采矿权并将收回采矿权，矿业公司仍在争取续办采矿权的同时，不顾采矿权证到期，继续开采。

茂名市国土资源局将其行为认定为非法采矿活动，分别于2009年9月17日、2010年5月19日、2010年6月6日，下达三次通知要求停止开采，但并没见效。

茂名国土局于2010年5月19日对矿业公司作出责令停止开采并处以人民币10万元罚款的行政处罚决定，矿业公司不服，向广东省国土资源厅申请行政复议。

省国土资源厅认为，茂名国土局有权因矿业公司采矿权证到期仍继续开采的行为作出行政处罚，但因未按规定对企业处以5万元以上罚款组织听证，属程序违法。

故广东省国土厅于2010年9月9日决定撤销茂名国土局的行政处罚，责令其重新作出具体行政行为。

其后，茂名国土局于2011年10月9日向矿业公司发出包含三项处罚的“行政处罚听证告知书”，一是责令其停止“金塘矿区”采矿行为，二是将公司采出的包括高岭土成品6311吨，高岭土半成品17万吨在内的矿产品予以没收，三即是高达7.25亿元的罚款。

由于10万或者7亿的罚款数额都符合地方政府制定的规范文件规定，行政处罚的任意性在行政自由裁量权的掩护下日显恣意。

7.25亿的巨额实难让相对人接受，故行政决定难以落实起效。

当下社会中此类案件屡见不鲜，但是更发人深省的应是此处罚决定引起的轩然大波中暗涌的弊漏，应该说最多的就是是关于自由裁量的思考。

《人民日报》（2014年03月19日17版）评论员余凌云指出，只要赋予当事人选择他信服法院的权利，当事人就容易接受法院判决。

这当然也可以应用到行政决定中。

一、行政自由裁量权概述

（一）概念

所谓行政自由裁量权是现代行政法的一个基本概念，学者们对行政裁量问题的阐释大同小异。

我们认为，行政自由裁量权即是指行政主体在法律法规确定的原则和范围内在实施行政行为的过程中基于客观实际情况，通过主观合理判断而作出的是否行使行政权力和怎样行使权力的决策。

当然在这个方面，有学者认为抽象行政行为不存在自由裁量。

行政自由裁量权的存在虽然极大地提高了行政效率，而且行政法原则之一的合理行政的应有之意也包括正当裁量，但毋庸置疑有权利就会有滥用的可能，行政主体滥用自由裁量权则会严重违背法律授权的意愿和目的。

（二）行政自由裁量权的来源

行政自由裁量权的最终原因在于法律和现实之间的空隙。

美国行政法学家斯图尔特指出：

含糊的、概括的或模棱两可的制定法引发了自由裁量权。

自由裁量权有两个来源：

第一，立法机关可能授权某个行政机关在特定领域承担完全责任，并明确指出，行政机关的选择在这个领域内是完全自由的。

第二，立法机关可能发布旨在控制行政机关选择的指令，但由于这些指令的概括性、模棱两可或含糊性，它们并没有明确限定针对具体情形应作出什么选择。

导致授权立法缺乏明确性的因素有：

1、在新的政府事务进行之初，不可能具体指明非常精确的必须遵循的政策。

2、缺少足够的立法资源以澄清立法指。

3、缺少足够的立法动机以澄清立法指令。

4、立法者有意回避存在争议的政策问题之解决。

5、经验具有内在的可变性。

6、语言的局限性。

二、行政自由裁量权的滥用

（一）、侵犯相对人的平等对待权，造成社会不公

平等对待权是公民在法律面前一律平等原则在行政中的体现，如果在相同情形下产生不同的执法结论或在相似情形下出现反差较大的执法结论，就会导致对相对人的歧视。

行政机关及其工作人员基于法律的规定和立法目的的要求，为使社会生活形成一种比较稳定的秩序，在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。

我国许多法律法规都赋予行政主体可以根据权力的目的自由地判断其行为条件，选择其行为方式并作出相关决定的权力，这样立法的初衷及一条重要原则就是合理和公正，法律法规要求行政主体将处罚措施合理地施加于相对人，努力做到标准统一，结果公正合理。

但是由于行政行为的具体决定者是自然人，只要是人就难免会出现法律理解方面的局限性或容易受到不良外界因素的影响，在行使自由裁量权时，往往易出现自由裁量超过一定标准或规定范围，造成权力的滥用。

例如，《税收征收管理法》及其实施细则中，对当事人的税收违法行为追究法律责任的规定有情节轻微、情节严重的不同原则，但都没有对情节轻重的法定条件作出规定，法律条文语义含糊，缺乏操纵性。

实践中一些行政主体在作出选择和决定时考虑到相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往从本部门、本地区的局部利益出发，对类似的事实、情节作出不一致的处理结果。

（二）、裁量畸轻畸重，降低了政府公信力

所谓畸轻畸重是指在法律规定的范围和幅度内选择明显有失公正的措施。

我国很多的法律法规中都授权行政机关在法定的范围、幅度内有自由选择的方式。

例如，我国《渔业法》第30条规定：

“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款......”但是，既没有规定处罚数额，也没有限制处罚幅度，完全靠行政机关自行把握。

行政机关的处罚措施应公平地施加于相对人，才能使自由裁量行为与相对人的具体情况形成一定的比例，做到标准基本统一、合理公正。

否则，就会出现行政机关的具体措施与相对人的具体情况间的畸轻畸重，造成自由裁量权的滥用。

（三）、拖延履行法定职责，引发行政相对人产生不满

根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权力，履行法定义务和职责。

但在实践中，拖延履行法定职责的行为屡见不鲜，一般分两种，一是出于某种不廉洁动机，故意刁难，拖延时间；另一则是违反效率原则，办事推诿拖拉，虽然最终履行仍在法定期限内，但这种行为也是对自由裁量权的滥用。

比如，公安机关对行政拘留的暂缓执行方面，就有视情况自由裁量的权利，但大多数情况下，行政相对人不会被决定暂缓执行，这对于符合条件的相对人来说，人身权益无疑受到了行政权的侵害。

由于行政机关及其工作人员总能找到合法的借口推卸责任，行政相对人，欲告无门，欲罢不甘，很容易引发不满情绪。

（四）、违背依法授权的目的，滥用职权

任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者可能故意偏离立法目的。

典刑如重过轻罚、重罚轻过或协商处罚等，表现为“为罚款而罚款，为拘留而拘留”。

虽然现代立法许多条文以模糊的字眼出现，但也应该有相应确定的立法目的。

在具体的行政执法过程中，执法人员或者因不能，或者因不想而不正确理解法律原意，对法律做任意扩大或缩小的解释，错误执行法律，滥用职权。

三、限制行政自由裁量权的现实意义

（一）、增加行政决定的可接受性

可接受性原则是法学或行政法学一个重要的内容，我国是近些年来随行政法治的进步才开始关注行政法的可接受性，尤其是行政程序法的酝酿制定过程中，行政行为或行政决定的可接受性更是受到普遍认同。

实现行政决定可接受性的前提是让行政相对人认为这个行政决定是合法合理的，开篇案例之所以引起社会的广泛关注是因为两次处罚决定的天壤之别，社会上类似的案例不胜枚举，造成这种现象饿原因主要是法律赋予了行政主体太大的自由裁量权，只有对其进行限制，行政决定的可接受性才能慢慢增强。

（二）、限制随意行政，保护行政相对人的权利

在行政行为运行的过程中，行政主体与行政相对人的地位并不平等，其一，行政主体代表国家和社会的公共利益，而行政相对人一方所要求的仅是局部或个人的利益，二者利益基础不对等，其二，行政主体可以规定行政相对人的义务，并以国家暴力作为后盾强制行政相对人履行义务，而相对人作为被管理一方只能处于服从地位，因此，行政主体与行政相对人这种事实上的不平等集中体现在行政主体享有过多的权利，而行政相对人承担过多的义务，这种境况从而决定了行政自由裁量权若不加以限制极易造成对行政相对人权利的威胁与侵犯。

（三）、能实现行政公正与效率的统一和协调

19世纪以来，政府职能从早期的“社会守夜人角色"转变为社会生活的积极参与者,政府管理社会经济事务的功能不断扩大,现代行政管理的对象不仅面广量大,而且处于不断变化之中,专业性,技术性大大增强,行政活动日趋复杂多样,由此滋生了行政自由裁量权迅速膨胀的土壤,人们能够接受政府运用行政自由裁量权干预社会关系,是为了达到灵活迅速地对社会事务及其变化作出反应,更好地维护公民个体的利益,并推动社会公共利益的实现,即达到行政效率与行政公正的统一.

对行政自由裁量权进行限制，就要把行政主体作出行政行为的步骤、方式等程序性规定置于统一的规范之中，并公之于众。

吸纳行政相对人参与，这就建立了政府与公民互相协作的程序性机制，在客观上把此环节与彼环节，管理者与被管理者紧密联结起来，因而在事实上起到沟通协调的作用，正是在相互沟通的基础上，实现了行政行为的有序化，从而避免了重复的，不必要的步骤和环节，促进行政效率的提高，在通过规范达到沟通理解并实现有序运行的过程中，行政主体必须协调与行政相对人之间的矛盾，这种协调不是以一方的行政命令和另一方的被迫同意为前提，而是建立在沟通基础上的平等的协调和磋商。

（四）、能解决三权制衡和行政权扩张之间的矛盾

“立法，司法，行政”三权分立与制衡一直是法治国家推崇的权力分配模式,在这三权中如果不赋予行政机关一定的自由裁量权,那它就只能呆板地遵循立法及司法机关的意志,丧失其作为制衡所应有的权力,从本质上讲,行政裁量就是这样一种利益均衡的过程,对受行政政策影响的各种利益之间相互冲突的主张进行调节的过程,行政官员必须广泛考虑各种各样的相关利益,这些利益会因为可能的不同政策选择而受到不同的影响,因而追求行政权相对独立的弹性空间是依法行政的必需,从防止其他两类机关介入行政过深的目的出发,行政自由裁量权的存在是三者间有效的平衡点,但因此也容易导致权力缺乏监督被滥用的行为,出现执法真空,重复执法现象,产生所谓的执法密集地带,从这方面出发,行政程序所包含的听证制度,信息公开制度,行政调查制度,说明理由制度,行政案卷制度,行政回避制度等基本制度在对行政权的全面调适过程中,在促使行政权效率化,效能化,社会效果化方面作用明显,程序性控制能使行政主体更加注重法律效益规范和制约行政权的合法行使,为维护相对人的法律地位和人格尊严提供程序性保障,从而实现相关执法效能,有效缓解现代社会”三权制衡”和行政权扩张之间的矛盾。

四、完善行政自由裁量权程序性控制的相关规范

（一）、信息公开制度

信息公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料时，除法律规定应予保密的外（主要限于涉及国家安全、商业秘密、个人隐私等事项），有关机构应依法向社会公开，使其他组织机构和公众个人可以基于任何正当理由并采用尽可能简便的方法获得上述信息。

信息公开这一新兴的民主制度作为行政公开原则的重要体现和保证，是程序性控制的关键，也是现代行政程序发展的必然。

通过行政公开，行政相对人可以有效地参与行政程序，维护自己的合法权益，也可以监督和制约行政权的行使，而

且还可以增加人民对政府的信任，从而更加自觉地配合行政管理活动，加速服务型、高效型政府的建设。

我国立法确立的公开制度，内容至少应包括以下几方面：

首先，公开职权依据。

如果行使行政权的依据是抽象的，必须事先以法定形式向社会公布，这样有助于行政相对人预测行政权的运作。

《行政处罚法》第4条第3款规定：

“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

”如果行使行政权的依据是具体的，必须在作出决定前将该依据以法定形式告知相关相对人。

其次，行政信息公开。

这是相对人参与行政程序，维护自身合法权益的重要前提。

根据《政府信息公开条例》第15条规定，行政机关应将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、电视等便于公众知晓的方式公开。

最后，行政决定公开。

行政机关作出行政决定后，必须向行政相对人公开，这样有利于相对人知道并认同行政决定，进而履行行政决定所设定的义务，使之得以顺利执

行，同时还有助于相对人及时获得救济。

（二）、法律咨询、援助制度

由于资本，特别是社会资本分布的非均衡性，相对强势群体，弱势群体往往成为被蹂躏和压迫的对象，行政机关工作人员基于某些天然秉性，极易滋生一种“欺软怕硬”的本能思想。

当手中握有的权力成为炫耀的资本和发泄工具时，受伤害的常是社会弱者。

面对强大的公权力，保障弱势群体平等与之展开对话的最简单且有效的方式，便是为其寻找一个可以依靠和信赖的“中间人”。

正如林南所言：

“一个处在好位置的中间人，拥有嵌入型和控制性资源，呈现出良好的社会信用，因此，如果他愿意作为中间人，会确保或提高自我的社会信用。

”为了适时而充分地为弱势群体提供这样一类“中间人”，有两种制度可以借鉴：

一是进一步完善行政咨询制度。

行政机关应就本机关的职责职权、行使程序、相对人权利救济等设立专门的咨询窗口，并设专人负责受理$处理相对人的咨询和反映，目前各级行政服务中心提供的“一站式”服务模式不失为一种方便快捷的途径。

二是大力促进法律援助制度。

法律援助制度是一项充分体现“以人为本”思想的现代法治制度，但在我国，法援的适用范围太过狭窄，浪费了大量的法律资源。

当前律师、法律工作者队伍急剧增长，这部分人大多拥有良好的法律技能和一定的法律资源、人际资源，具备从事法律实务的激情和兴趣，政府应通过构建良好的沟通协调机制，引导和鼓励这部分人从事法律援助和公益事业，并进一步渗透到社会生活的方方面面，发展出“多赢”的长远策略，这样相对人在满足一定条件后，就可以免费或以低廉的价格获得“中间人”的法律援助，而过度“非均衡性”障碍一旦得到突破，则可以迫使行政主体更加公正地行使自由裁量权，避免恣意行政、损害行政相对人的合法权益。

（三）、听证制度

所谓听证，即“听取意见”，它源于英美普通法上的自然公正原则，该原则包含两项基本内容：

一是听取对方意见；二是不能作自己案件的法官。

最初适用于司法程序，后来移用到行政程序，成为约束行政机关活动的程序性规则。

就听证本身来讲，主要是弄清事实、发现真相，其核心程序是质证、抗辩，它是“给予当事人就重要事实发表意见的机会。

”当事人可以针对自己不利的证据提出异议，并要求指控方加以证明，同时还可以提出对自己有利的证据。

通过当事人的这种特殊参与、介入行为，有利于发现真实情况，使行政主体有可能采纳和吸收相对人的意志，从而促进公共利益与私人利益的一致性。

通过听证双方的辩论，还可以使当事人的意见得到充分反映，保障相对人平等有效地参与行政决定。

此外，在听证过程中，听证主持人处于中间地位，不偏袒任何一方，这样可以保证裁决的中立，更体现出程序的公正性。

正因如此，各国行政程序法都

定行政裁量权服务并促进社会发展的积极作用为前提，以有利于行政裁量权功能的充分发挥、有利于行政裁量权在法治原则下的正常运作为目标。

结语

行政自由裁量权是行政机关进行行政立法、行政司法、行政执法时最常运用的方式，它贯穿几乎所有行政行为的运作过程。

在社会发展日趋专业化、技术化以及社会关系不断复杂化的情况下，行政自由裁量权的存在显得非常必要，它能满足行政事务全球化、多元化发展的新要求，是行政机关不可或缺的权力之一。

但是，行政自由裁量权就像一把双刃剑，关键是如何运用。

用之得当，将有助于社会公平正义和积极行政的实现；用之失当，则可能会因为权力滥用而出现“专断”与“暴政”，要实现“行政自由裁量的正义”，就必须使这种选择性权力的运行遵循法律法规尤其是行政程序的监控，因此，对行政自由裁量权进行控制，必须进一步强化其程序性控制的理念和方法，加强程序法制建设，使之充分暴露在依法行政与阳光行政的范围内。

但是，任何一种法律制度都不能孤立地存在，控制行政自由裁量权的程序机

制应是一个有机的统一整体，各种制度间只有互相配合，方能达到有效实施控制与约束的作用。

实体法制固然重要，但若没有程序法制的保障，实体法制仍然存有潜在的危害倾向，如何从设定程序的角度对其加以规范，就更成为一个需要各领域专家学者们长期探索的研究课题。