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顺风车合法性探究以不法原因理论为视角

“顺风车”合法性探究——以不法原因理论为视角

2010年第4期

总第258期

前沿

ForwardPclsition

No.42010

SumNo.258

【法学】

"顺风车"合法性探究

——

以不法原因理论为视角

张春普崔文佳

（天津商业大学法学院,天津300134）

[摘要]不法原因给付制度的国外立法例不一.我国对违反法律强制性规定或公序良俗的行为,主要依据民法通则与

合同法的相关规定,在一定程度上起到了不法原因给付制度的作用,但并不能完全涵盖.不法原因给付的构成要件包括

现实给付和不法原因."顺风车"行为体现了当事人之间互助的友爱精神,利于资源节约和环境保护,不违背公序良俗.

全国人大及其常委通过的法律和行政法规中也没有明文禁止性规定."顺风车"有偿性不等于营利性,有偿性也不等于

不法性.

[关键词]不法原因;公序良俗;顺风车

[中图分类号]D9[文献标识码]A[文章编号]1009—8267（2010）04—0097—04

"顺风车"作为当今社会的第四种交通方式,体

现社会互助精神;弥补大巴,地铁等公共交通服务对城

市社区覆盖面有限的缺陷;减少环境污染,是一种"多

赢"的选择.但是,目前有些地方客运管理部门把有偿

"顺风车"与非法营运混为一谈,认为只要付费就一律

视为违法行为予以制裁.笔者对此不敢苟同.

一

不法原因给付的立法例

不法原因给付制度始于罗马法."当实行给付或

允诺是为了他人不实施不道德的不合法的行为时,可

提起'因受讹诈的要求返还之诉'.如果该债因的不

道德和不合法的行为不仅与接受给付方有关,而且同

给付方也有关,则不能提起这种要求给付之诉.在这

种情况下,被给付标的的占有者获胜."由此可见,

在罗马法中,不法原因给付具有两种情形:

一是基于

违法之原因而为给付,二是基于不道德原因之给

付.L2Jl∞这就是不法原因给付的雏形,也是后来大陆法

系国家不法原因给付制度的源头.

《法国民法典》第1131条规定:

"无原因的债,

基于错误原因或不法原因的债,不发生任何效力."

第1133条规定:

"如原因为法律所禁止,或原因违反

善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法原因."将

原因作为合同是否有效成立要件之一的立法,首创于

《法国民法典》.第1108条规定,契约的有效成立,

除了须具备当事人的同意,订立契约的能力,构成权

利义务客体的标的确定外,还必须有"债的合法原

因".第1965条至1967条对赌博性游戏债务或赌注的

支付做了规定,对于此种债务法律不赋予任何诉权,

已给付的赌债也不得请求返还,除非存在欺诈等情

形.法国民法典是现代民法中规定原因的先河,其并

未明确规定不法原因给付制度,但其学说或判例均承

认,按照一般的原则,对订立违法合同或违反道德的

合同当事人来说,如果当事人已经履行了合同,法庭

就有可能不允许当事人要求对方返还财产.

《德国民法典》第817条规定,给付的目的约定

为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗

的,受益人应负返还义务.如果给付人对此种违反行

为同样也应负责任时,不得要求返还,但给付系承担

债务而履行的除外;为清偿此种债务而履行的给付不

得要返还.第1174条规定:

"任何人意图为一项不可

能或不法行为之完成而为之给付,不得请求返还.在

何种范围内,国库得为没入,以行政命令定之……"

第762条还规定因赌博或者打赌所产生的债务不成立,

已为的给付不得返还.不能说原因是一种可有可无的

东西,但它确实从一种积极的要件,变成一种消极的

要件,即在客观原因论那里,无原因即无责任,而在

[基金项目]本文系教育部人文社会科学研究2005年度专项任务项目:

…顺风车'现象的理论与实务研究"的阶段性成果（项目编号

05JD820062）.

[作者简介]张春普（1964一）,女,天津人,天津商业大学法学院副教授,硕士生导师;崔文佳（1983一）,女,天津商业大学法学院硕士研究生.

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主观原因论那里,没有原因不能使合意归于无效,但

原因违法会阻却其生效.《德国民法典》从这样的

立场出发,即契约性协议只有在根据一种"原因"签

订时方为有效.这种限制原本可能是为了否定那些尽

管没有错误,欺诈或胁迫但其是不为法律制度所允许

的任何理由支持的协议的效力所设计的.但是,它只

有在法院认为合同因违反善良风俗或公共秩序而无效

时,才用于这种意义.德国法学家也认为拒绝不法原

因给付物的返还是"对不体面意图的诉讼的处

罚"",或驳回请求"以保护国家的管辖权免受故

意的犯罪分子的滥用".《德国民法典》还通过上述

几个法条的前后关联,建立起了比较完整的不法原因

给付的框架制度.

此外,《瑞士债法典》《意大利民法典》《智利民

法典》对于不法原因也有相关规定.《日本民法典》

将其规定在不当得利下,明确规定了不法原因给付制

度及其不得返还的处理原则.我国台湾地区"民法

典"同日本一样,也是将其规定在不当得利之下,并

以不返还为原则,返还为例外.

1964年的《苏俄民法典》402条规定:

"如果不

当得利是由另一种不当得利所产生,即由他人的违反

法律或损害国家利益的行为获得的不当得利所产生的

时候,应当把这一项不当得利收归国家所有.《俄罗

斯联邦民法典》继承了前苏俄民法的精神.此外,

《捷克民法典》第457条,《波兰民法典》第412条,

《匈牙利民法典》第361条等受前苏俄的影响,也有

关于国家没收的规定.

我国现行法律中并没有不法原因给付制度的相关

规定,原因也并没有作为合同成立的要件之一.但我

国对违反法律强制性规定或公序良俗的行为处理,主

要是民法通则第58,6l条以及合同法第52,58,59

条的规定,在一定程度上起到了不法原因给付制度的

作用,但并没有完全涵盖这一制度.

二,不法原因给付的构成要件

不法原因给付制度是不法原因理论立法和司法实

践中的重要应用.不法原因给付是指基于违反强行法

规或公序良俗的原因而为的给付.

（一）存在给付

所谓给付,系指有意识地基于一定目的所为财产

的给予,权利的移转,物的交付,劳务的从事等均属

之.给付乃基于给付者之意思,所为之财产上之给

予与行为之谓.王泽鉴教授认为,不法原因之"给

付"应解为系指具终局性的财货移转,如移转所有

权,不包括交付支票或债务约束等尚未终局完成的财

货变动在内.对于观念交付受领人并未实际占有控制

标的物,此时尚有挽回之余地,对此情形之给付给予

不得返回的救济,不符合不法原因给付的法理价值,

所以,笔者认为对于动产的给付只限于现实交付.

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（二）出于不法原因

1.原因

现代不法原因给付的理论基础源自法国的不法原

因理论.一般而言,法国民法中的"原因"包括两层

含义:

一是指当事人订立合同的"理由"（即通过订

立合同想要得到的东西,如通过出卖房屋而收取价

金）,即近因;二是指当事人通过合同所希望达到的

最终"目的"（即满足某种需要,如以出卖房屋所获

得的价款"炒股票"）,即远因."传统的原因理论

中,所谓的"原因"指当事人订立合同的目的,仅指

近因.20世纪50年代前后,形成了现代的主观原因

理论,其认为,原因不仅包括客观原因理论上的近

因,同时还包括被客观原因理论所排斥的远因.考察

当事人的动机和根本目的符合现代原因理论所要保护

的法律价值,原因的含义既包括近因也包括远因.

2.不法

"不法"作为一个定性元素,是不法原因给付的

核心要件.对于不法的含义,学界有四种观点:

（1）

包括违背公序良俗和违反强制法规,此说范围最广.

（2）仅包括违背公序良俗,不包括违反强制法规,此

说范围较狭.（3）仅包括违背善良风俗,不包括违背

公共秩序及强制法规,此说范围更狭.（4）仅包括强

度的违背善良风俗的情形,此说范围最窄.

"不法"的第一层含义指违反强制性的规定.强

制性包括义务性和禁止性.王泽鉴教授认为,应将禁

止性规定区分为取缔规定和效力规定:

违反前者,法

律行为仍为有效;违反后者,法律行为无效.拉伦

茨认为,强制规范包括规定私法自治以及私法自治行

使的要件的规范,如行为能力,意思表示的生效要件

以及合法行为的强制类型,保障交易稳定,保护第三

人的信赖的规范.叫王泽鉴先生是从所有法律规范的

角度来界定的,此种取缔规范和效力规范不仅限于民

事法律规范,在行政法规范中也有很多适用;而拉伦

茨的分类更多倾向私法规范的强制性规定.笔者认

为,如果当事人违反的是私法上决定法律行为是否成

立的规范,自然该行为无效,但是对于违反刑法行政

法等公法规范是否直接导致私法行为的无效还要根据

具体情况考量.如小贩违规占道经营,违反行政法

规,但买主与其订立的买卖合同效力不应受影响;若

当事人从事的是毒品买卖,从私法角度讲,其买卖合

同的标的为禁止流通物,合同自始无效.从公法的角

度来看,其触犯刑法买卖此标的构成刑法上的罪名,

不但买卖行为无效,还要追究其刑事责任.

不法原因给付的另一种"不法"情形是违背公序

良俗.公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其

发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国

家社会的存在及其发展所必需的一般道德.公序良俗

指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风

俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德.对

于公序良俗的界定,不同国家地区的民族历史和生活

习惯各有不同,即便是同一国家不同时期也会有所不

同.我国内地地区着名民法学者梁慧星教授归纳违反

公序良俗的行为类型主要有:

第一,危害国家公序行

为类型;第二,危害家庭关系行为类型;第三,违反

性道德行为类型;第四,射幸行为类型;第五,违反

人格和人格尊重的行为类型;第六,限制经济自由的

行为类型;第七,违反公正竞争行为类型;第八,违

反消费者保护的行为类型;第九,违反劳动者保护的

行为类型;第十,暴利行为类型.

通过分析看出,尽管上述国家对不法原因的处理

各有不同,但基本上都是以不得请求返还为原则,其

目的在于消极制裁不法.在对当事人予以惩罚的同

时,还起到了一定的预防作用.在不予请求返还不法

给付的同时,还存在可以请求返还的例外情形.对于

仅存在于受领人的不法情形,一般允许返还,日本和

我国台湾地区等民法对此情形做出例外规定.此外,

法国民法典还规定了两个例外:

第一,当违反道德的

合同的当事人须承担刑事责任时,法庭有可能责令当

事人返还财产以加重对其之处罚.第二,若原告主张

返还财产的人的行为的"可耻程度低于被告,则对其

主张可予支持反之,若原告的行为的可耻程度与被告

相等,或超过被告,则对其主张不予支持.加社会主

义国家的立法虽然也对不法原因不予保护,但一般都

有关于国家没收,收缴或追缴的规定.

笔者认为,这两种处理方式更多体现不同国家的

法律理念.在当今公私法既有区别又相互渗透的形势

下,各个国家应该根据自己的实际情况选择适合本国

的规范形式.无论选择哪种立法例,在司法实践中,

是否予以返还法官还要根据公平原则和案件的具体情

形等多种要素综合考量,公正裁判.

三,不法原因给付理论在"顺风车"中的运用

"顺风车"是指没有法定搭载义务的车辆所有人

或车辆驾驶人顺路同意搭乘特定或不特定人的一种现

象,这种搭车行为已经成为当事人之间的一种惯例.

目前的"顺风车"由早期,个别行为发展为比较普遍

的社会现象;由免费,不定期,偶尔搭车发展为给付

车主一定费用,形成固定期限的搭车现象.车主搭载

乘车人到目的地,属于劳务行为的付出,是给付的一

种;搭车人付给车主的一定费用（一般为补偿油费,

养路费等车辆运行费用）是一种金钱给付,双方之间

存在订立合同的目的,具有"原因".关键问题是否

构成"不法".不法原因给付中的"法"是公序良俗

和强行性规范.就"顺风车"来说,其体现了当事人

之间的互助友爱精神,且有利于资源节约和环境保

护,固然不违背公序良俗;关于强行性规范中"法"

的效力等级应是全国人大及其常委,国务院通过的法

律和行政法规.本文中的"顺风车"不应当界定为不

法.理由如下:

第一,有偿性不等于营利性.在我国的现行法律

中,并没有明文规定"顺风车"为违法行为.有的地

方行政主管部门之所以视有偿"顺风车"为违法的理

由是非法营运.因此,认定"顺风车"是否合法的关

键就是在于判断其是否为营运行为.史尚宽先生认为

"以财产给付为目的之法律行为中有对价者谓之有偿

行为,无对价者谓之无偿行为.相对人对于财产给付

人多少财产只给予,无对价之意义,而仅有减少给付

的价值之意义者,无害其给付的无偿性."王利明先

生认为"有偿合同,是指一方通过履行合同规定义务

而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付

相应代价的合同."没有相应的代价自然就属于无偿

合同.我国的私法属于民商合一的立法体系,我国的

合同立法也没有区分民商合同.事实上,商事合同的

主体以营利为目的,而民事合同的主体仅仅是为了满

足人们消费的个体需求,不具有营利性.商事合同中

的代价或对价包含了营利,利润等内容,如出租车的

运营费用,私家车的顺路捎带属于民事合同,由于搭

乘者给付了一定的金钱,理论上说,私家车运行者与

搭车者互有收益,表面上具有彼此的代价或对价.但

是,这个金钱或实物的给付仅仅是对捎带的回报,仅

仅是油费的分担,并无营运意义上的对价或代价,不

属于非法营运行为.支付金钱行为本身是中性的,只

能通过动机才能变成有伤风化的行为.到支付金钱并

非都属于营运行为,还要从当事人的动机,支付数额

等多方面考量,故本文中的有偿"顺风车"应为合法

行为.

第二,有偿性不等于不法性.我国民法通则及合

同法对不法原因给付均未做明确规定,仅规定了无效

的种类与后果.④我国学界对不法原因给付有所论述.

有学者认为,合同内容和目的的违法均界定为影响合

同效力的违法.尽管没有使用"不法原因"一词,

但目的性违法的表述与"不法原因"含义相近.另有

学者主张,将基于不法原因而为的给付应纳入无效行

为中的"违反法律,行政法规或者损害社会公共利

益;恶意串通,损害国家,集体,第三人利益"这两

类中.也有学者主张,将不法原因作为独立的行为

无效的理由,并规定不法原因给付不得要求返还,除

非不法原因仅存在于受领一方或依据立法目的,公共

利益要求应当返还o[161不法原因给付这一概念的关键

词是"不法".

结合上述主要国家和地区的相关规定与学理,对

"不法原因给付"的理解一般限定为违背强行法规和

公序良俗.其判断的标准,首先考虑法律行为的内

容;内容不足以构成判断时,再附加主管因素;以法

律行为做出时为判断时点.[17J在我国的相关法律法规

中并无明确禁止"顺风车"的规定,而"顺风车"的

目的是方便双方的出行,减少排污,（下转第111页）

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（五）争端解决程序未给环境保护留出空间

ECT作为能源领域的多边投资协定,其第26条规

定的投资者一东道国投资争端解决机制具有广泛的适用

范围.该条规定的投资争端解决机制适用于因第三部分

"投资促进与保护"引起的投资者与东道国之间的争

议,而该部分第10条第1款规定的投资行为仅包括管

理,维持,使用,享有和处置投资而没有提及投资设立

和扩展等字样,可知该争端解决机制不适用于因投资准

入引起的争议,由此看ECT的受案范围比NAVI'A要

小.但由于缔约国数量多,范围广,ECT被称为第一个

赋予投资者直接针对条约缔约国违反条约义务提请国际

仲裁的全球性多边条约.这使其在适用范围上比NAF—

TA有更广泛的影响.可是与NAFI'A程序规则适当关注

环境保护有所不同,ECT没有关于允许专家提交环境报

告的规定,加上也犯所有投资协定一致的通病——没有

要求必须有环境专家参加仲裁庭,ECT的投资争端解决

程序根本没有顾及环境保护的问题.

四,结语

ECT在缔约方环境权利,环境义务,与其他环境

协定的关系以及程序规则等方面存在明显的缺陷,其

对环境保护的关注不足,是历史和经济发展局限性所

致,更是经济功利主义哲学在现实主义国际政治理论

主导下的有效应用.ECT有关环境的规定虽然是十足

的软法性规范,但"正是有了国际软法的协商,督

促,指引,支持实施机制,该价值才有可能经由国际

论坛的平台最大范围地进入各国的国内立法和政策制

定之中;正是有了支撑国际软法规范适用的多元构成

和专业构成之国际组织和机构,该价值才有可能在最

广泛的层面上得以研讨,深化和升华,并配之以具体

的行动指南和导则;正是有了国际软法规范的基础,

该价值才有可能最终成为国际硬法规范".因而ECT

的环境软法规范对于能源法中的生态正义理念的形成

有着重要意义.

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（上接第99页）缓解交通堵塞,为广大市民所推崇,

利于节约型社会的构建,不违反公序良俗.德国政府

明文规定,拼车（与本文中的"顺风车"一词词义相

同）是一种环保行为,还可以增进同事和社区间的交

流.所以,"顺风车"应为合法行为.既然"顺风车"

为合法行为,那么当私家车运行者与搭车者之间发生

纠纷时,应当属于合同纠纷.

当然,有偿"顺风车"中的费用超出了油费等费

用标准,构成不当得利,视不同情况决定是否返还财

产,若为"黑车"借"顺风车"之名从事非法营运,

应按相关行政法规处理.

[注释]

①合同法第52条有下列情形之一的,合同无效:

（一）一方以欺诈,

胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

（二）恶意串通,损害国家,

集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害

社会公共利益;（五）违反法律,行政法规的强制性规定.第53条

合同中的下列免责条款无效:

（一）造成对方人身伤害的;

（二）因

故意或者重大过失造成对方财产损失的.第58条合同无效或者

被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没

有必要返还的,应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此

所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任.第

59条当事人恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益的,因此取

得的财产收归国家所有或者返还集体,第三人.合同无效后,双方

应互相返还财产;如果是恶意串通,损害国家利益的,所得利益应

予以收缴.

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111?