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1、顺风车合法性探究以不法原因理论为视角“顺风车”合法性探究以不法原因理论为视角2010年第4期总第258期前沿ForwardPclsitionNo.42010SumNo.258【法学】顺风车合法性探究以不法原因理论为视角张春普崔文佳(天津商业大学法学院,天津300134)摘要不法原因给付制度的国外立法例不一.我国对违反法律强制性规定或公序良俗的行为,主要依据民法通则与合同法的相关规定,在一定程度上起到了不法原因给付制度的作用,但并不能完全涵盖.不法原因给付的构成要件包括现实给付和不法原因.顺风车行为体现了当事人之间互助的友爱精神,利于资源节约和环境保护,不违背公序良俗.全国人大及其常委通过的法律

2、和行政法规中也没有明文禁止性规定.顺风车有偿性不等于营利性,有偿性也不等于不法性.关键词不法原因;公序良俗;顺风车中图分类号D9文献标识码A文章编号10098267(2010)04009704顺风车作为当今社会的第四种交通方式,体现社会互助精神;弥补大巴,地铁等公共交通服务对城市社区覆盖面有限的缺陷;减少环境污染,是一种多赢的选择.但是,目前有些地方客运管理部门把有偿顺风车与非法营运混为一谈,认为只要付费就一律视为违法行为予以制裁.笔者对此不敢苟同.一,不法原因给付的立法例不法原因给付制度始于罗马法.当实行给付或允诺是为了他人不实施不道德的不合法的行为时,可提起因受讹诈的要求返还之诉.如果该债

3、因的不道德和不合法的行为不仅与接受给付方有关,而且同给付方也有关,则不能提起这种要求给付之诉.在这种情况下,被给付标的的占有者获胜.由此可见,在罗马法中,不法原因给付具有两种情形:一是基于违法之原因而为给付,二是基于不道德原因之给付.L2Jl这就是不法原因给付的雏形,也是后来大陆法系国家不法原因给付制度的源头.法国民法典第1131条规定:无原因的债,基于错误原因或不法原因的债,不发生任何效力.第1133条规定:如原因为法律所禁止,或原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法原因.将原因作为合同是否有效成立要件之一的立法,首创于法国民法典.第1108条规定,契约的有效成立,除了须具备当事人的同

4、意,订立契约的能力,构成权利义务客体的标的确定外,还必须有债的合法原因.第1965条至1967条对赌博性游戏债务或赌注的支付做了规定,对于此种债务法律不赋予任何诉权,已给付的赌债也不得请求返还,除非存在欺诈等情形.法国民法典是现代民法中规定原因的先河,其并未明确规定不法原因给付制度,但其学说或判例均承认,按照一般的原则,对订立违法合同或违反道德的合同当事人来说,如果当事人已经履行了合同,法庭就有可能不允许当事人要求对方返还财产.德国民法典第817条规定,给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗的,受益人应负返还义务.如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时,不得要求返还,但

5、给付系承担债务而履行的除外;为清偿此种债务而履行的给付不得要返还.第1174条规定:任何人意图为一项不可能或不法行为之完成而为之给付,不得请求返还.在何种范围内,国库得为没入,以行政命令定之第762条还规定因赌博或者打赌所产生的债务不成立,已为的给付不得返还.不能说原因是一种可有可无的东西,但它确实从一种积极的要件,变成一种消极的要件,即在客观原因论那里,无原因即无责任,而在基金项目本文系教育部人文社会科学研究2005年度专项任务项目:顺风车现象的理论与实务研究的阶段性成果(项目编号05JD820062).作者简介张春普(1964一),女,天津人,天津商业大学法学院副教授,硕士生导师;崔文佳(

6、1983一),女,天津商业大学法学院硕士研究生.?97?主观原因论那里,没有原因不能使合意归于无效,但原因违法会阻却其生效.德国民法典从这样的立场出发,即契约性协议只有在根据一种原因签订时方为有效.这种限制原本可能是为了否定那些尽管没有错误,欺诈或胁迫但其是不为法律制度所允许的任何理由支持的协议的效力所设计的.但是,它只有在法院认为合同因违反善良风俗或公共秩序而无效时,才用于这种意义.德国法学家也认为拒绝不法原因给付物的返还是对不体面意图的诉讼的处罚,或驳回请求以保护国家的管辖权免受故意的犯罪分子的滥用.德国民法典还通过上述几个法条的前后关联,建立起了比较完整的不法原因给付的框架制度.此外,瑞

7、士债法典意大利民法典智利民法典对于不法原因也有相关规定.日本民法典将其规定在不当得利下,明确规定了不法原因给付制度及其不得返还的处理原则.我国台湾地区民法典同日本一样,也是将其规定在不当得利之下,并以不返还为原则,返还为例外.1964年的苏俄民法典402条规定:如果不当得利是由另一种不当得利所产生,即由他人的违反法律或损害国家利益的行为获得的不当得利所产生的时候,应当把这一项不当得利收归国家所有.俄罗斯联邦民法典继承了前苏俄民法的精神.此外,捷克民法典第457条,波兰民法典第412条,匈牙利民法典第361条等受前苏俄的影响,也有关于国家没收的规定.我国现行法律中并没有不法原因给付制度的相关规定

8、,原因也并没有作为合同成立的要件之一.但我国对违反法律强制性规定或公序良俗的行为处理,主要是民法通则第58,6l条以及合同法第52,58,59条的规定,在一定程度上起到了不法原因给付制度的作用,但并没有完全涵盖这一制度.二,不法原因给付的构成要件不法原因给付制度是不法原因理论立法和司法实践中的重要应用.不法原因给付是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付.(一)存在给付所谓给付,系指有意识地基于一定目的所为财产的给予,权利的移转,物的交付,劳务的从事等均属之.给付乃基于给付者之意思,所为之财产上之给予与行为之谓.王泽鉴教授认为,不法原因之给付应解为系指具终局性的财货移转,如移转所有权,不

9、包括交付支票或债务约束等尚未终局完成的财货变动在内.对于观念交付受领人并未实际占有控制标的物,此时尚有挽回之余地,对此情形之给付给予不得返回的救济,不符合不法原因给付的法理价值,所以,笔者认为对于动产的给付只限于现实交付.?98?(二)出于不法原因1.原因现代不法原因给付的理论基础源自法国的不法原因理论.一般而言,法国民法中的原因包括两层含义:一是指当事人订立合同的理由(即通过订立合同想要得到的东西,如通过出卖房屋而收取价金),即近因;二是指当事人通过合同所希望达到的最终目的(即满足某种需要,如以出卖房屋所获得的价款炒股票),即远因.传统的原因理论中,所谓的原因指当事人订立合同的目的,仅指近因

10、.20世纪50年代前后,形成了现代的主观原因理论,其认为,原因不仅包括客观原因理论上的近因,同时还包括被客观原因理论所排斥的远因.考察当事人的动机和根本目的符合现代原因理论所要保护的法律价值,原因的含义既包括近因也包括远因.2.不法不法作为一个定性元素,是不法原因给付的核心要件.对于不法的含义,学界有四种观点:(1)包括违背公序良俗和违反强制法规,此说范围最广.(2)仅包括违背公序良俗,不包括违反强制法规,此说范围较狭.(3)仅包括违背善良风俗,不包括违背公共秩序及强制法规,此说范围更狭.(4)仅包括强度的违背善良风俗的情形,此说范围最窄.不法的第一层含义指违反强制性的规定.强制性包括义务性和

11、禁止性.王泽鉴教授认为,应将禁止性规定区分为取缔规定和效力规定:违反前者,法律行为仍为有效;违反后者,法律行为无效.拉伦茨认为,强制规范包括规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范,如行为能力,意思表示的生效要件以及合法行为的强制类型,保障交易稳定,保护第三人的信赖的规范.叫王泽鉴先生是从所有法律规范的角度来界定的,此种取缔规范和效力规范不仅限于民事法律规范,在行政法规范中也有很多适用;而拉伦茨的分类更多倾向私法规范的强制性规定.笔者认为,如果当事人违反的是私法上决定法律行为是否成立的规范,自然该行为无效,但是对于违反刑法行政法等公法规范是否直接导致私法行为的无效还要根据具体情况考量.如小贩违

12、规占道经营,违反行政法规,但买主与其订立的买卖合同效力不应受影响;若当事人从事的是毒品买卖,从私法角度讲,其买卖合同的标的为禁止流通物,合同自始无效.从公法的角度来看,其触犯刑法买卖此标的构成刑法上的罪名,不但买卖行为无效,还要追究其刑事责任.不法原因给付的另一种不法情形是违背公序良俗.公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德.公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德.对于公序良俗的界定,不同国家地区的民族历史和生活习惯各有不同,即便是同一国家不同时期也会有所

13、不同.我国内地地区着名民法学者梁慧星教授归纳违反公序良俗的行为类型主要有:第一,危害国家公序行为类型;第二,危害家庭关系行为类型;第三,违反性道德行为类型;第四,射幸行为类型;第五,违反人格和人格尊重的行为类型;第六,限制经济自由的行为类型;第七,违反公正竞争行为类型;第八,违反消费者保护的行为类型;第九,违反劳动者保护的行为类型;第十,暴利行为类型.通过分析看出,尽管上述国家对不法原因的处理各有不同,但基本上都是以不得请求返还为原则,其目的在于消极制裁不法.在对当事人予以惩罚的同时,还起到了一定的预防作用.在不予请求返还不法给付的同时,还存在可以请求返还的例外情形.对于仅存在于受领人的不法情

14、形,一般允许返还,日本和我国台湾地区等民法对此情形做出例外规定.此外,法国民法典还规定了两个例外:第一,当违反道德的合同的当事人须承担刑事责任时,法庭有可能责令当事人返还财产以加重对其之处罚.第二,若原告主张返还财产的人的行为的可耻程度低于被告,则对其主张可予支持反之,若原告的行为的可耻程度与被告相等,或超过被告,则对其主张不予支持.加社会主义国家的立法虽然也对不法原因不予保护,但一般都有关于国家没收,收缴或追缴的规定.笔者认为,这两种处理方式更多体现不同国家的法律理念.在当今公私法既有区别又相互渗透的形势下,各个国家应该根据自己的实际情况选择适合本国的规范形式.无论选择哪种立法例,在司法实践

15、中,是否予以返还法官还要根据公平原则和案件的具体情形等多种要素综合考量,公正裁判.三,不法原因给付理论在顺风车中的运用顺风车是指没有法定搭载义务的车辆所有人或车辆驾驶人顺路同意搭乘特定或不特定人的一种现象,这种搭车行为已经成为当事人之间的一种惯例.目前的顺风车由早期,个别行为发展为比较普遍的社会现象;由免费,不定期,偶尔搭车发展为给付车主一定费用,形成固定期限的搭车现象.车主搭载乘车人到目的地,属于劳务行为的付出,是给付的一种;搭车人付给车主的一定费用(一般为补偿油费,养路费等车辆运行费用)是一种金钱给付,双方之间存在订立合同的目的,具有原因.关键问题是否构成不法.不法原因给付中的法是公序良俗

16、和强行性规范.就顺风车来说,其体现了当事人之间的互助友爱精神,且有利于资源节约和环境保护,固然不违背公序良俗;关于强行性规范中法的效力等级应是全国人大及其常委,国务院通过的法律和行政法规.本文中的顺风车不应当界定为不法.理由如下:第一,有偿性不等于营利性.在我国的现行法律中,并没有明文规定顺风车为违法行为.有的地方行政主管部门之所以视有偿顺风车为违法的理由是非法营运.因此,认定顺风车是否合法的关键就是在于判断其是否为营运行为.史尚宽先生认为以财产给付为目的之法律行为中有对价者谓之有偿行为,无对价者谓之无偿行为.相对人对于财产给付人多少财产只给予,无对价之意义,而仅有减少给付的价值之意义者,无害

17、其给付的无偿性.王利明先生认为有偿合同,是指一方通过履行合同规定义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同.没有相应的代价自然就属于无偿合同.我国的私法属于民商合一的立法体系,我国的合同立法也没有区分民商合同.事实上,商事合同的主体以营利为目的,而民事合同的主体仅仅是为了满足人们消费的个体需求,不具有营利性.商事合同中的代价或对价包含了营利,利润等内容,如出租车的运营费用,私家车的顺路捎带属于民事合同,由于搭乘者给付了一定的金钱,理论上说,私家车运行者与搭车者互有收益,表面上具有彼此的代价或对价.但是,这个金钱或实物的给付仅仅是对捎带的回报,仅仅是油费的分担,并无营运意义

18、上的对价或代价,不属于非法营运行为.支付金钱行为本身是中性的,只能通过动机才能变成有伤风化的行为.到支付金钱并非都属于营运行为,还要从当事人的动机,支付数额等多方面考量,故本文中的有偿顺风车应为合法行为.第二,有偿性不等于不法性.我国民法通则及合同法对不法原因给付均未做明确规定,仅规定了无效的种类与后果.我国学界对不法原因给付有所论述.有学者认为,合同内容和目的的违法均界定为影响合同效力的违法.尽管没有使用不法原因一词,但目的性违法的表述与不法原因含义相近.另有学者主张,将基于不法原因而为的给付应纳入无效行为中的违反法律,行政法规或者损害社会公共利益;恶意串通,损害国家,集体,第三人利益这两类

19、中.也有学者主张,将不法原因作为独立的行为无效的理由,并规定不法原因给付不得要求返还,除非不法原因仅存在于受领一方或依据立法目的,公共利益要求应当返还o161不法原因给付这一概念的关键词是不法.结合上述主要国家和地区的相关规定与学理,对不法原因给付的理解一般限定为违背强行法规和公序良俗.其判断的标准,首先考虑法律行为的内容;内容不足以构成判断时,再附加主管因素;以法律行为做出时为判断时点.17J在我国的相关法律法规中并无明确禁止顺风车的规定,而顺风车的目的是方便双方的出行,减少排污,(下转第111页)?99?(五)争端解决程序未给环境保护留出空间ECT作为能源领域的多边投资协定,其第26条规定

20、的投资者一东道国投资争端解决机制具有广泛的适用范围.该条规定的投资争端解决机制适用于因第三部分投资促进与保护引起的投资者与东道国之间的争议,而该部分第10条第1款规定的投资行为仅包括管理,维持,使用,享有和处置投资而没有提及投资设立和扩展等字样,可知该争端解决机制不适用于因投资准入引起的争议,由此看ECT的受案范围比NAVIA要小.但由于缔约国数量多,范围广,ECT被称为第一个赋予投资者直接针对条约缔约国违反条约义务提请国际仲裁的全球性多边条约.这使其在适用范围上比NAFTA有更广泛的影响.可是与NAFIA程序规则适当关注环境保护有所不同,ECT没有关于允许专家提交环境报告的规定,加上也犯所有

21、投资协定一致的通病没有要求必须有环境专家参加仲裁庭,ECT的投资争端解决程序根本没有顾及环境保护的问题.四,结语ECT在缔约方环境权利,环境义务,与其他环境协定的关系以及程序规则等方面存在明显的缺陷,其对环境保护的关注不足,是历史和经济发展局限性所致,更是经济功利主义哲学在现实主义国际政治理论主导下的有效应用.ECT有关环境的规定虽然是十足的软法性规范,但正是有了国际软法的协商,督促,指引,支持实施机制,该价值才有可能经由国际论坛的平台最大范围地进入各国的国内立法和政策制定之中;正是有了支撑国际软法规范适用的多元构成和专业构成之国际组织和机构,该价值才有可能在最广泛的层面上得以研讨,深化和升华

22、,并配之以具体的行动指南和导则;正是有了国际软法规范的基础,该价值才有可能最终成为国际硬法规范.因而ECT的环境软法规范对于能源法中的生态正义理念的形成有着重要意义.参考文献1SeeThomasW.Waelde,SustmnableDevelopmentandthe1994En-ergyCharterTreaty:betweenPSEUDOactionandtheManagementofEnvironmentalInvestmentRisk,inFfiedlWeiss,ErikDenters,PauldeWaart,InternationalEconomicLawwithaHumanFace.

23、MainusNiiboff(1998),236.2Ibid.243.31Ibid.239.4ThomasW.Walde,InternationalDisciplinesonNationalEnviron-mentalRegulation:withParticularFocusonMultilateralInvestmentTreaties,intheInternationalBureauofthePermanentCourtofArbitration(ed),InternationalInvestmentandProtectionoftheEnviron.ment,KluwerLawInter

24、national(2001),46.5刘笋.国际投资保护的国际法制:若干重要法律问题M.北京:法律出版社.2002:278.(上接第99页)缓解交通堵塞,为广大市民所推崇,利于节约型社会的构建,不违反公序良俗.德国政府明文规定,拼车(与本文中的顺风车一词词义相同)是一种环保行为,还可以增进同事和社区间的交流.所以,顺风车应为合法行为.既然顺风车为合法行为,那么当私家车运行者与搭车者之间发生纠纷时,应当属于合同纠纷.当然,有偿顺风车中的费用超出了油费等费用标准,构成不当得利,视不同情况决定是否返还财产,若为黑车借顺风车之名从事非法营运,应按相关行政法规处理.注释合同法第52条有下列情形之一的,合

25、同无效:(一)一方以欺诈,胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律,行政法规的强制性规定.第53条合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的.第58条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任.第59条当事人恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体,第三人.合同无

26、效后,双方应互相返还财产;如果是恶意串通,损害国家利益的,所得利益应予以收缴.参考文献1意梵彼德罗?彭得.罗马法教科书M.黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992:399.2郑玉波.民商法问题研究(一)M.台北:三民书局,1991.3尹田.法国现代合同法M.北京:法律出版社,1995.4李永军.合同法原理M3.北京:中国人民公安大学出版社,1997:498.5德海因?克茨.欧洲合同法(上卷)M.周忠海,李居迁,官立云,译.北京:法律出版社,2001:78.6王泽鉴.债法原理(二)M.北京:中国政法大学出版社,2002:121.7郑玉波.民法债编总论M.北京:中国政法大学出版社,2001:1

27、05.8王泽鉴.债法原理(二)不当得利M.北京:中国政法大学出版社.2002:125.9王泽鉴.民法总则M.北京:中国政法大学出版社,2001:280.10德卡尔?拉伦茨:德国民法通论(上)M.王晓晔,邵建东,程建英,徐国建,谢怀轼,译.北京:法律出版社,2003:42.11粱慧星.市场经济与公序良俗原则A.民商法论丛(第1卷)C.北京:法律出版社,1994:102.123史尚宽.债法各论M.北京:中国政法大学出版社,2000:579.13德迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论M.邵建东,译.北京:法律出版社,2001:516517.14韩世远.合同法总论M.北京:法律出版社,2004:198.15张晓梅.不法原因给付在中国的运用J.法学论坛,2007(03).16谭启平.不法原因给付及其制度构建J.现代法学,2004(03).17于飞.公序良俗原则研究已基本原则的具体化为中心M.北京:北京大学出版社,2006:110115.?111?