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劳动保障法论文

论网络主播的劳动身份认定

摘要

近些年，随着直播网站的兴起，网络上涌现了相当一批的网络主播，他们每天在网站上自己的直播间直播自己的游戏，与观众互动，人气火爆。

其中的一些高人气主播甚至已经凭借主播达到了年入千万，这对于大部分的传统工作来说都是可望而不可及的收入。

主播身价水涨船高的同时也暴露了背后的许多法律问题，笔者同样作为一个直播的观众，对网络游戏主播的劳动者身份认定产生了很大的兴趣。

关键词：

网络主播劳动关系从属性劳动合同违约

1．导言

当今的网络直播平台竞争激烈，而平台直接争抢最激烈的并不是观众，而是主播。

2015年9月，万达集团董事长王健林之子，昵称“王校长”的王思聪高调宣布熊猫TV上线，。

在上线前，除王思聪本人外，还有这许多从其他直播网站“跳槽”而来的高人气主播小智、安德罗妮等人，甚至连国际明星AngelaBaby，都将会加盟熊猫TV，作为主播进行直播。

而在此之前，另一大直播平台斗鱼爆出拖欠主播工资、单方面撕毁与主播的合约等丑闻，其原因传说又是因为另一平台试图高价挖墙脚。

这些在网络上引起热烈讨论的事件层出不穷，将主播与直播平台之间复杂的关系推上了风口浪尖。

由于主播与直播平台之间签约的合同有保密协议，笔者无法查阅到其中的条款，但是在网络上普遍公认的条款内容，主要围绕着工资标准、工作时间、合同时间等。

笔者在经过了解后，发现网络主播的劳动性质，跟传统的劳务关系又有些不同。

劳动法上的劳动具有从属性、契约性、职业性、有偿性。

网络主播的工作性质，有着上述的部分性质，但又有着许多的不同，可以说是位于劳动法的法律规定的边缘。

虽然网络主播的从业人数不多，但其背后牵扯的经济效益极大，因此笔者认为必须对他们的相关法律问题进行深入的研究。

2．网络主播劳动者身份的厘定

对网络主播劳动者身份的认定，主要在于判断网络主播与直播平台之间的关系，是否为劳动关系，以及网络主播的身份是否符合劳动的职工的身份等。

笔者将先围绕着从属性、契约性、职业性和有偿性这四性，结合部分平台与主播之间签署的合作协议，对网络主播与直播平台的关系先作分析。

1.网络主播的从属性

那些热门的网络主播都会与直播平台签订合同，其中很重要的一点就是不能去其他的直播平台进行直播。

同时，直播平台可以将主播作为自身的一种宣传广告对外进行宣传，如“知名主播XXX在XX平台进行直播”的广告图片往往可以吸引很多忠实的观众。

即是说，平台对主播的商标、LOGO等具有一定的使用权，这体现了主播本身对平台的一种从属关系。

但主播在直播中，往往需要自己准备如摄像头、麦克风等直播设备，这又跟劳动法中劳动单位应提供劳动设备的相关规定有所冲突，说明其从属性并不强。

总的来说，主播一旦跟一个平台签署了直播的合同，就对该平台具有了一定的从属性，在合同期限内，就成为了该平台的签约主播。

2.网络主播的契约性

网络主播跟直播平台之间都会签署直播的有关合同，以规定其直播的内容、时间、工资结算、合同期限等，与普通的劳动合同并无太大区别。

主播应按照其跟平台签署的合同规定进行工作，并遵照平台内部的相关管理条例进行工作；平台应按照跟主播签到的合同，保证主播在直播期间服务器等软件设施的维护，并按时结算主播的工资收入。

双方通过合同来确保各自的权利义务，这根传统的劳动合同是很相似的。

因此网络主播确实跟平台之间存在契约性的关系。

3.网络主播的职业性

现在有许多网络主播是全职主播，他们一天往往会直播上数十个小时，将生活中大部分的时间进行直播。

如网易旗下的直播平台CC，对主播的工作时间有如下规定:

“月有效天数>=22天，一个月麦时>=55小时（主麦开视频直播2小时等于1个有效天，每天最多累计1个有效天）”《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：

国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

可见，网络主播的工作时间远远少于劳动法中对全日制用工的有关规定。

我国《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

相比较，网络主播的工作性质更像是非全日制用工，因此还是具备了一定的职业性。

4.网络主播的有偿性

网络主播的工资一般按照底薪+提成的方式进行结算。

提成的计算则是按照直播平台的虚拟货币进行计算。

如斗鱼，观众可以给主播刷“鱼丸”，而观众的鱼丸可以通过人民币进行购买，再作为礼物送给主播，鱼丸刷的越多，主播的提成越高。

《斗鱼TV2015主播鱼丸结算规章公告》中详细规定了鱼丸的结算,“2015年鱼丸仍按照两月一次的标准结算，在兑换期内，主播体重需达到500kg才有兑换资格，该体重标准每期兑换数量不累积，即每个结算周期内体重达到500kg才算合格标准。

”、“鱼丸结算金额在税前为全额发放，鱼丸奖励按照100KG=100元的比例全额发放，主播需承担该部分税费。

”从工资结算方式来看，网络主播的工资结算方式基本符合劳动法中对工资的有关规定，基本上符合按劳分配、同工同酬的原则。

3．网络主播于平台的从属性的进一步探讨

1.网络主播对从属性的认定

我国在实践中，在劳动关系认定中，对劳动者与用工单位的从属性认定，有3条标准：

A用人单位和劳动者符合法律、法规规定的；

B用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

C劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

网络主播符合第一条的内容，主播和平台只要不在主播中船舶违反我国有关法律规定的内容，便是合法的进行直播娱乐工作。

第二条认定标准中，需要用人单位制定规章制度，来规范劳动者在工作者的大小事项。

斗鱼TV在2014年12月发布了《斗鱼TV主播守则》，对主播的直播内容出台了一系列的规范，并规定“违反的主播除了关闭直播间外，我们还将保留追究相应的法律责任的权利。

”其中主要围绕着禁止播放无版权的电视节目、比赛、电视剧等，并对部分女主播衣着暴露等主播个人问题进行了规定。

该主播守则符合用工单位所制定的规章制度的性质，因此直播平台符合用人单位的定义。

第三条的定义中，任务劳动者的劳动是用人单位工作的组成部分。

网络主播的主要工作内容就是在直播平台所提供的直播间内进行直播互动，而直播平台的工作主要内容就是经营完善直播系统，为观众提供一个可以观看直播的平台，让主播在直播间内直播。

因此主播们的直播行为符合直播平台工作的内容。

2.网络主播工作是否是兼职？

尽管网络主播的工作大体上已经符合了劳动法中对从属性定义的认定，然而实际上很多网络主播的主播身份更类似与兼职。

如斗鱼TV的知名主播小色，其在线下的职务实际上是上海某游戏公司的项目经理，其线上的直播活动不仅是公司指定其的工作一部分，更是对公司及游戏项目本身的一种宣传。

他作为斗鱼TV的签约主播，跟其搭档主播F91基本每天晚上都会进行游戏的直播，但晚上的工作并不影响其白天再公司里的上班。

据主播闲聊，其直播的工作也是其公司的经营内容之一，公司与斗鱼TV进行合作，游戏公司在斗鱼TV对其所在中国经营的游戏进行直播宣传，斗鱼TV由从直播中获得经济效益，实现两者的互赢。

该公司中有多位在职的员工在斗鱼TV担任签约主播，他们自身已经有了在职的工作，再与斗鱼TV有“劳务关系”，岂不是矛盾？

除此之外，直播网站并不会对主播缴纳三险一金这样的社会保险金，这些主播的社保金都是由其自身所任职的公司所缴纳。

光这一点，就已经可以佐证直播平台与主播们并非劳动关系，而更具有兼职的性质。

因此笔者认为，网络主播与直播平台之间更像是一个兼职劳动的关系。

3.网络主播是否可以做到全日制？

现在随着直播网站的兴起，开始出现一些主播经纪公司，虽然是经纪公司，但其成员大多为网络主播，内部进行公司化管理。

他们不像传统的主播只是进行自己的直播工作，其工作内容更为专业。

其中较为成功的是成立于2013年的娱加娱乐，娱加公司主要分为星探部、经纪部、拓展部三个部门。

其中星探部负责挖掘艺人；经纪部负责艺人培训，线上成长扶持和线下包装推广；拓展部则会从线上和线下两个维度增加主播在平台虚拟礼物之外的商业收入。

艺人挖掘方面，一是从各大艺术院校挖掘专业人才，二是网络线上寻找。

针对不同用户喜欢的主播类型不同，娱加也会对新签约主播进行个性化差异培养。

通过突破以往的主播管理形式，消防艺人事务所的经营方式对主播进行管理培养。

以往的网络主播往往是以个人的身份与直播平台进行签约直播，而经纪公司这样的形式，可以以公司为单位与直播平台进行签约，对直播平台来说可以一下子获得相当数量的主播，对主播来说也可以规避不必要的风险。

在直播时间以外，有经验的主播可以在公司内部对新人主播进行培训教学，让他们更快更好的适应直播时候的各种情况。

对于主播来说，也可以得到除了直播收入以外的收入，由于本身颜值高身材好的优势，除了在直播中唱歌外，还可以同时靠经纪公司的介绍，从事如平面模特之类的各种线下工作，拓宽他们的收入来源。

通过经纪公司这一平台，原本仅仅只在线上发展的网络主播得以在线下进一步扩展其工作，也使其主播的身份更加职业化，脱离了原先网络主播像兼职一样的工作，成为了全日制用工的一种形式。

尽管网络主播依附于经纪公司的行为破坏了以往网络主播与直播平台的从属性，但以这种新兴的新式，使得网络主播的工作更为规范，或许会是未来的一种发展方向。

4．网络直播平台与网络主播缺少合理的管理

1.网络直播平台与网络主播之间矛盾频发

2015年中旬，斗鱼TV爆出丑闻，主播文森特高调宣布解约，对外称斗鱼单方面在续约时修改条款，侵害了其作为主播的权益。

在这之后，多位斗鱼TV主播及已经跳槽到其他平台的前主播纷纷站出来声援他，指出斗鱼TV有过多次拖欠他们工资的情况，有违诚实信用的原则。

然而之后不久，斗鱼TV官方微博出来辟谣，原文引用如下：

“我司在与鲍飞先生正式签约后，双方始终保持良好的合作关系。

2015年5月7日，鲍飞先生突然提出，某直播网站开出更高的价格邀请其加盟，我司以双方已约定一年的合约为由予以解释。

时隔仅仅2周，鲍飞先生却突然单方面提出解约，令人质疑两者之间的关联性。

”事件转折发生之快，一下子就各执己见，变成了捉摸不透的罗生门。

2015年圣诞前后，熊猫TV的人气主播小智又爆出失信丑闻。

本作为熊猫TV独家签约主播的小智，公然在双平台进行直播，这是对原本签约的合同的严重违约。

而小智本人作为熊猫TV的股东之一，他的行为对熊猫TV这一平台产生了十分恶劣的影响，就连熊猫TV的大股东王思聪都发微博指责小智有违契约精神的行为。

在这之前小智就爆出跟老东家斗鱼TV有过信用矛盾，现在又跟新东家熊猫TV产生了冲突，也体现了现阶段直播平台发展快速下缺少有效措施去进行管控导致的一些市场乱象。

2.网络主播高收入，年纪轻轻容易失去自我

2015年12月31日，网曝上海中山北路镇坪路口发生一起严重车祸，一辆GTR超跑与一辆海博出租车相撞。

GTR车内包括司机在内的几人均为网络主播，当时正通过一直播平台直播开车，撞车画面同步被传到了网上。

这几位主播在网络上人气火爆，其收入也随之水涨船高。

得益于此，年纪轻轻的他们就已经购买了价格高昂的超跑GTR。

而他们为了吸引观众，博取刺激而去飙车，还进行网络直播，公然将自己的违法行为直播在网络上，还造成了恶劣后果，可以说社会影响恶劣。

事件发生后引发了热议，对于网络主播收入高，而年纪轻轻社会阅历缺乏的年轻人，是否可以抵抗金钱的诱惑，“坐怀不乱”，不迷失在金钱中，展开了一轮又一轮的热议。

近期又网传12岁小学生直播游戏月入3W的新闻，其父母甚至对他的直播大为支持，大有让其荒废了学业也可以的趋势。

尽管网络直播确实是现在人气颇高的行业，但绝不该这样玩物丧志，年纪轻轻就过多涉足在金钱之中。

5．网络直播应当规范化管理

在过去的几年中，网络直播一直处在一个放任市场自行去进行管理的状态。

各大直播平台根据自身的需求对主播进行各种管理措施。

还记得14-15年之际斗鱼TV上各种衣着暴露的女主播打着直播游戏的幌子在那里卖弄风骚，不由得坏了很大的风气，为此斗鱼TV不得不专门出台了《斗鱼TV主播守则》，明文禁止女主播过度暴露，对女主播摄像头窗口大小等都出台了相应规定。

《守则》中除规定女主播衣着、行为举止之外，还有规定“主播不得直播饮酒、抽烟等影响青少年行为、价值观的内容。

”旨在让主播做为一个公众人物，应当传播正面、向上的内容。

现在的绝大多数观众都是年轻人，根据数据统计，观看游戏直播的年龄在25～30岁之间的最多，为36．6%，25岁以下的所占为比例20．2%。

而在收入方面，月收入在3000～8000元的人群占据了一般的比例。

而在性别方面，毋庸置疑还是男性占主导地位。

这一年龄段的年轻人，往往处于一个很容易被偶像所影响的思想状态，经常看到最近什么游戏流行就去玩，主播的行为因而会对观众产生不小的影响，更需要对主播进行有效的管理。

现在明星主播收入高身价也高，一旦跟平台出现违约诉讼，其标的额往往可以达到百万甚至千万，远不是当初直播行业起步时可以相提并论的了。

而且尽管现在如斗鱼TV这样的大型直播网站都已经成为上市公司，几百万几千万对其来说仍旧是个不小的数字，尤其是其对公司的恶劣影响，可能会引起整个市场的震荡。

而引发一些列争端的行为往往只是个别主播为了利益的一时之下背信弃义，为了更高的收入而擅自毁约。

因此笔者认为网络主播这一行业如果真的想要有长久的发展，对职业内部也应当有合理有效的管理措施，对主播的职业道德进行约束。

6．总结

笔者观看直播已经有个两三年了，笔者也算是见证了以斗鱼TV为代表的网络直播平台的兴起。

笔者十分喜欢的主播小色也已经靠着做直播”月入百万“。

但每年都会听到的网络主播的各种丑闻也不断提醒笔者，在网络主播风光无限的背后是完完全全的法律空白。

网络主播作为新的劳动者群体，他们不仅应当自己在这一新兴的产业中进行摸索，规范自身的行为，发挥作为一个公众人物的正面形象，同时也应当凭借自身的影响力让整个市场逐步完善规范化。

政府也应当对直播行业进行一定的管理，直播作为自媒体的一种表现方式，与传统的电视台有着很多的相似之处，更需要监管，需药合理的市场化经营。

笔者从劳动法的角度，对网络主播的劳动身份进行分析，并进一步对整个行业进行了剖析，对网络直播行业中的法律缺失的严峻现状表达了自己的关切，也希望能有更多的法律人能意识到此中的许多不足，并为这一行业的规范化献出自己的绵薄之力。

参考文献：

1.《网络游戏直播平台现状概述》刘青

2.《王思聪的电竞野心-熊猫TV加入电竞直播平台混战》

3.《打游戏不如做主播电竞解说收入超2000》记者赵陈婷

4.《网络直播红火催生主播经纪公司》南方日报记者彭琳

5.《从电视媒体的宠儿到网络媒体的明星———中国电竞直播平台营销策略浅议》王丽娜

6.《关于规范斗鱼女主播直播的公告》

7.《中华人民共和国劳动合同法》

8.《中华人民共和国劳动法》

9.《斗鱼TV2015主播鱼丸结算规章公告》

10.《掘金电子竞技产业链游戏解说背后的淘宝生意经》记者李娜