法理学进阶重点论述四十题.docx
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法理学进阶重点论述四十题
法理学进阶重点
1、论法律的本质。
法学的本质属于法律的本体论范畴，关于法律的本质学说历来众说纷纭，我们认为可以从以下几方面来把握：
第一、法律的意志性和规律性
A、现代法律是指实际存在的由人们制订的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映和体现的是人们现实的愿望，需求主张和见解。
法律具有意志性，意志性是法律的一个重要特征。
B、法律的意志性并不是说法的制订完全代表立法者的意志，而是在遵循形式上的立法程序的基础上自觉不自觉代表一部人的利益。
在此需要处理好以下几个关系：
首先，要协调好立法者的直接参与者之间的不同意愿和主张，不能专断；
其次，直接掌握立法权的人要合理的反映出他们所代表的人群的利益和意志，而不能丧失民意；
最后，立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿和特殊阶层与人群的特殊利益与愿望之间的关系，而不能只肯定一个方面而否定另一个方面。
C、法律既具有意志性，又具有规律性。
法律的意志性并不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的，理性的。
因此，法律是通过人创制出来的，符合并反映客观规律的反映。
法律的意志性和规律性是一个有机统一体。
规律是客观的，法律要反映和体现客观规律，又离不开人的意志的主观能动作用。
D、我们要必须防止和避免两种错误的认识和倾向：
（1）是庸俗的经验主义和实用主义，她们否认或忽视人的理性认识能力，一切凭借自己的经验办事，或凭借需要办事；
（2）唯意志论，它否认或忽视法律的客观规律性，夸大人的意志性和主观能动性。
第二、法律的利益性和正义性
A、从本体论上看，跑开利益性与正义性的本质属性，所谓法律存在是空洞的；
B、法律以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。
而构成权利与义务的基础要素便是利益问题，国家立法的核心问题就是对极其复杂的利益关系如何进行调整，读各种利益如何进行分配；
C、法律还具有正义性，法律对这些错综复杂的利益进行调节和配置，必须有一定的标准。
而这个标准便是以正义为核心的一定的法律价值体系；
D、在法律处理利益性与正义性的问题上应该注意以下几点：
首先，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终是法律的目的与意义的最集中的体现；
其次，利益与正义是人类两个最基本的也是最永恒的需求，法律必须兼顾二者；
复次，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配人们需要的各种利益，调节利益之间的矛盾和冲突，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点；
最后，在不同领域或者不同具体条件下，法律对利益与正义的强调应有所侧重，现代法应“效率优先，兼顾公平”
第三、法律的社会性和价值性
A、法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和满吨的存在为前提，其作用在于调整和协调各阶级之间的关系时所呈现的属性；
B、法律的社会性是指法律在管理社会生产，管理社会公共事务，维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全社会成员共同利益与意志方面的属性；
C、从现代法律的发展上看，法律的阶级性已经越来越不明显，并且也仅仅作为法律的一种属性而存在，不能被扩大。
但不能完全排除法的阶级属性，因为特别是公法是有一定的体现的。
2、论法律存在的基础
对法律存在的基础之探讨是为了回答“法律存在的根据是什么”的问题。
综观历史和现实，我们认为现代法律的存在基础有如下几个方面：
第一，法律存在的人性基础
A、在传统哲学中人们普遍认为有一种人类的本性，它是由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是热以及是什么将人与动物区分开来的。
B、任何法律的见够都离不开人性的基础，人的身体——心灵状态在法律的一切领域里起着至关重要的作用。
人的本能欲望和激情，其生活的组织和内容，所有这些一切对法律来说具有至高无上的意义。
人性的，人格和心理的事实构成具有一种具有决定性的，法学意义。
C、人与人争取形成共同体和合作的愿望对法律的构建同样也具有决定性的作用。
同样对于秩序进行保障，对利益进行确认，对尊严进行保护是人的本质和内在需求的产物。
总之，法律这种“事物的本质”就是建立在人的本性及其生存的世界的本质之上的。
第二、法律的道德基础
A、从根本上说，法律存在的道德基础所涉及的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护；
B、“共同体生活是有秩序”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示；
C、法律的正义也必定是对人性尊严予以尊重和保护的法律。
尊重人性的尊严首先意味着，法律不允许伤害一个人的身体，更不允许谋害一个人的生命，而是对人的生存加以保护；其次，意味着法律要尊重人作为有健全理智的存在者，而使其具有可能自主的安排，决定和塑造自己的生活。
第三、法律存在的社会基础
A、所谓法律存在的社会基础则是法律存在的客观依据。
法律绝非人们的任意创造的，而是人类社会存在和发展客观要求的必然选择的结果。
人类社会需要有效的调控机制的存在；
B、人类社会始终存在着三方面的主要矛盾，这就需要法律来予以解决。
首先，社会秩序与人的思想和行为自由的矛盾。
若没有一种共同规则来加以调空，则社会必将处于无序状态，人们自由也无法实现；
其次，权威与服从的矛盾。
如果没有一种共同规则来确定界限，国家组织就不能有效的运行，而个人权利也得不到保障；
最后，人与人之间（包括个人与人群以及个人与社会整体之间）在利益与道德观上的矛盾。
如果没有一种共同规则来调空，个人权利将受到无端侵犯，而丧失最起码的安全。
因此，人类社会自身的内在冲突与矛盾的不可避免与必须加以调空和解决是法律存在的客观依据。
3、简述权利的存在形态
从权利的存在形态角度，可以划分应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。
A、应有权利。
是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权力要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。
应有权利往往以道德主张出现，所以被称为“道德权利”或“自然权利”；
B、习惯权利。
是人们在长期的社会生活过程中形成或从先前的社会传承下来的，表现为群体性和重复自由行动的一种权利，习惯权利也是一种发外权利；
C、法律权利。
是通过法律明确确定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利；法律权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”；
D、现实权利。
是主体实际上享有与行使的权利，也称“实有权利”。
现实权利是权利运行的终点，又上一新权利运动的起点，因而现实权利上法定权利的另一种参照和评价标准。
4、简述法律权利的特征
所谓法律权利是社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为目的。
一般认为法律权利有如下的特征：
第一、法律权利的法律性
A、它以国家法律的确认为前提。
没有相应的法律规定，没有国家对某种行为的许可和保障，就没有相应的权利；
B、表现在法律对权利的保障上。
当人们的权利受到侵犯时候，法律通过制裁侵权行为，以扫除权利主体享受权利的保障；
C、法律为权利的实现提供必要的法律程序；
D、权利的产生、变更和消灭必须有一定的法律依据，国家或社会组织必须不能随心所欲规定，变更或取消某项权利。
第二、法律权利的自主性
法律权利不仅是国家许可和保障的行为，而且是可以按照权利主体自主的意愿来决定是否实施的行为。
法律权利主体有行使权利或不行使权利的意志自由和行动自由，任何人不得干预。
第三、法律权利的可为性
法律权利作为法律认可和保障的行为自由它不是抽象的，而是具体可行的。
这因为法律本身是由明确，具体的规范所决定的。
第四、法律权利的求利性
权利本身不等于利益，权利是实现利益的手段，但结果也不完全表现为利益。
因此人们行使法律权利是奔向利益来的。
5、法律权利的结构是什么？
我们认为任何一项权利要成为法律权利必须具备三个要素：
利益、权能和行为自由。
第一、利益是法律结构中必不可少的因素。
任何一项权能背后都隐藏着权利主体追求的利益，人们追求某种利益实质上是在追求权利背后的利益。
法律权利所包含的利益必须是合法和正当的。
第二、权能是权利主体行使权利的资格和能力。
任何法律权利并不是人人都能有资格享有且等量享有的。
人们享有不享有法律权利，以及享有多少权利，都依据权利资格和权利能力而定。
第三、行为自由是全力主体根据法律规定自由的选择自己的行为。
A、权利主体可以自己作出某种行为也可以不作出某种行为或放弃某种行为；
B、可以要求他人为或不为某一种行为；
C、作出要求国家机关保护自己合法权利的行为。
法律结构三者不可分离：
首先，利益是权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉；
其次，权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件；
最后，自由行为是权利的表现形式，它是权利主体追求利益的手段，方式，又是权能的外化或对象化的形式。
6、简述法律权利与权力的关系
法律权利是社会主体享有的受法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由；
权力是指特定主体包括（个人、组织和国家）因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量或支配力量。
二者的联系：
第一、权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权利制约着权力；
第二、某些权利的实现以来依赖一定的权力，二者具有一定一致性。
如法律权利与权力都以追求一定的利益为目的。
二者的区别：
第一、来源不同。
法律权利是法律对既有的权利确认的结果；权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予。
第二、要求不同。
法律权利的实现并不要求权利相对人以服从为条件，也不体现权利人对他人的支配，它所要求的仅仅是义务人所必须履行的法律义务，是一种完全平等关系；
权力的实现必须以服从为条件体现了支配他人的不平等的关系，是一种权力与服从的关系。
第三、追求的利益重点不同。
法律权利追求的可能是政治利益，经济利益或其他利益，权力追求的主要是政治利益；
法律权利往往以维护国家、社会、个人利益并重，而权力总是把维护国家和社会利益为主要使命。
第四、限制程度不同。
法律权利没有严格限制，可以依法行使，也可以放弃或转让；权力不允许随意转让或放弃，必须依法行使。
第五、实现方式不同。
法律权利的实现以国家强制力保障为后盾；而权力实现伴随着国家强制力的实施。
第六、范围不同。
法律权利内容广泛，主体普遍；而权力内容范围有限，只能由特定主体享有。
7、法律义务的特征有哪些？
法律义务是指社会主体根据法律规定必须承担的作为或不作为的责任。
其有如下特征：
第一、义务的法定性。
没有法律明确的规定的社会义务，不能成为法律义务。
义务的法定性表现在法律义务的形成方式上。
首先、它是由法律直接为社会主体创设某一项义务。
义务创设根据权利的实现要求而设定。
其次、它是由法律认定其他社会义务。
义务中有很大部分采此方式形成，法律义务限于明文规定，不能随意扩大。
第二、国家强制性
任何义务都有一定的强制性。
法律义务不同于其他义务的特征有如下：
A、强制性的来源不同。
法律义务的强制来源于国家，是一种外在强制；
B、强制力量不同。
法律义务的强制力量来自国家的强制力，不履行义务将受国家强制性制裁，剥夺生命、自由、金钱等；
第三、法律义务的从属性
法律义务总是从属于法律权利而存在，这体现在以下几方面：
A、义务人履行义务的内容由权利人的权利内容决定。
以作为或不作为方式作出履行；
B、义务的履行方式和程度由与它相对应的权利所决定。
第四、法律义务的必为性
义务主体必须认真如质完成对法律义务的履行，或以作为或以不作为方式作出。
这与权利的行为自由不同。
8、论述法律权利与法律义务的关系。
法律权利与法律义务是构成法律关系内容的不可或缺的两个方面，他们都作为民事主体实现利益的手段和工具，必然在其间存在着这样或那样的关系。
概括言之，法律权利与法律义务有如下关系。
第一、法律关系中的对应关系
法律权利与法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。
二者共同处于法律关系的统一体中。
主要体现在如下方面：
A、在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必然承担相应的法律义务，反之亦然。
B、在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定义务。
如双务合同中。
第二、社会生活中的对等关系
社会中的权利义务的设置是对等的。
社会生活中权利义务对等主要表现在：
A、社会生活中权利总量大于义务总量，有些权利就会行同虚设；反之，社会容易产生特权；
B、在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。
当权利义务处于分离状态时，一方享有权利的量和对方承担的义务的量是对等的。
如债权债务关系中，债权与债务是对等等量的。
第三、功能发挥中互动关系
法律功能常常是通过它所设定的权利与义务得以现实表现出来的。
法律权利与法律义务在功能上的互动关系主要体现在以下几方面：
A、法律义务的履行促进法律权利的实现；
B、法律权利的享有也有助于法律义务的积极履行。
法律权利对法律义务的促进主要体现在：
首先、有助于增强义务主体的责任感；其次，有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重；最后，某些特定权利，义务的相互转化。
如我国受教育权既是权利也是义务，是权利向义务的转化。
第四、价值选择中的主从关系
现代立法总体上讲是以权利为本位。
权利本位在现代社会中包括个人权利本位和社会权利本位。
所谓权利本位就是说法以权利（个人权利或社会权利）为起点或出发点。
以权利为重心是现代法律制度的特征。
我国社会的现实支持了权利本位。
A、市场经济模式的建立体现了权利本位的要求。
因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利；
B、人权受到了国家和社会的普遍关注。
法律权利就是人权在法律中的体现。
9、法律价值体系
法律价值本身是一个体系或系统。
组成法律价值体系的各法律价值并非是平行的，而是具有一定的层次性的。
依照不同的标准可以对法律价值进行多角度考虑
首先，从社主体———人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分。
A、群体价值是指法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果群体价值可以分为民族价值，国家价值，阶级价值以及社会团体价值等层次；
B、个体价值是就一定的国家的社会个别社会成员的需要，是相对于社会群体价值而言的。
所体现出的个人价值包括：
个人的行为自由、平等、权利、人格尊严、个人财产的保护以及个人发展条件的获得法律的保护。
其次、从法律价值关系中的价值客体承担者不同来看，分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。
A、法律的规范性价值是法律在形式上所具有的优良品质，即指通过法律的规范作用所肯定的人们行为的正当性，有效性和合理性，从而使行为的主体达到自己的行为目标。
B、法律的社会性价值，是指通过法律的社会作用所实现或满足一定社会群体和个体价值的社会需要，反映着法律厂的创制和实施的宗旨。
复次、从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具性价值和法律的目的性价值。
A、法律的手段或工具性价值主要是指法律规范被用来评价，调节，控制和处理人的行为以维护一定的社会秩序。
没有工具性价值的法律就成为空中楼阁。
B、法律的目的性价值就是体现在法律中的人类目标追求。
最后、从法律的不同类别出发，法律价值可以分为国际法价值和国内法价值。
10、法律价值冲突出现的原因有哪些？
第一、法律价值是一个多元性的庞大体系。
其中包含着各种不同的准则，而每一个价值又都有自身相对独特性。
这样，多种具有不同规定性的价值共存，在逻辑上就有冲突的可能性。
第二、社会生活的广泛性和复杂性，社会条件的多重性和变化性，是导致法律冲突的社会原因。
一方面，人要生存必须具备一定的物质条件和精神条件，而社会给于每一个人以及给予不用的社会群体的生存和发展的物质和精神利益并不是完全相同的。
人们的生存机遇和生存发展条件不可能一样，就可能导致人们在法律价值上的冲突，甚至对立；
另一方面，同一社会中同一个人或不同的人在不同的条件下可能会有不同的社会需要或多层次的社会需要，从而形成了对社会价值的认识，理解，愿望要求等的不同。
第三、法律价值的主体多原形和多样性是法律价值冲突的又一原因。
A、法律价值的主体非常广泛，法律的制定主体，法律的适用主体，法律的遵守主体都属于对法律进行评价的主体。
并且这些主体有时可以相互转换。
多员的主体必然导致他们特有的多元的法律价值观念；主体的动态转换也必然加大法律价值冲突的复杂性；
B、法律价值主体又具有多样性。
简而言之，法律主体可以分为群体主体和个体主体。
不同的价值主体有不同的价值愿望，价值要求和价值满足感。
这些都可能成为引发法律价值冲突的原因。
11、社会秩序有哪些特征？
社会秩序是指体现在社会生活领域的秩序。
罗马法“只要有社会，就会有法律。
社会秩序具有如下特征：
第一、社会性。
它反映人与人或人与自然的关系，离不开人的行为。
第二、稳定性。
它意味着某种状态的持续存在。
第三、可预测性。
它是人们能够事先知道或估计到自己和他人行为的变化。
第四、功能性。
是说社会秩序是社会生活得以存在和发展的前提和基础。
社会秩序大致经历了一个从宗教秩序，道德秩序到法律秩序的演化过程。
现代社会中，法律取得了建构社会秩序的主导地位，这是因为法律有不同于宗教和道德的优势，即法律的自制性、普遍性。
但法律也无法克服其自身的缺陷。
因此，法律建构社会秩序的主导地位不能完全否定，它无法全代替其他因素建构社会秩序的可能性。
昂格尔认为，真正意义上的法律秩序，只能在现代西方自由资本主义国家才初次出现。
法律秩序的形成依赖于两个前提条件：
第一是社会中受要有多元利益集团存在，而没有一个集团在社会中永远处于支配地位，也没有一个集团具有一种与生具来的统治权利，这是法律秩序得以形成的社会基础；第二是要有一种超越于实证法之上的更普遍的或神圣的法律，即自然法，用以论证或批判国家制定实证法，这是法律秩序形成的理论基础。
因此，不具备以上两个条件，即使维护社会秩序的主导力量是实在的公共法律，但它维系的法律秩序并不是真正意义上的法律秩序，而只是一种官僚法。
12、法律秩序的特征有哪些？
法律秩序并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范，也不只是对如法律现实主义者所认为的那样，法律仅仅是其在现实生活中的实际存在，应当是以上两个观点的内在统一。
对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范和事实是构成的缺一不可的两个方面。
在规范和现实之间，既存在一种一致性，又有着一种内在的张力，因而法律秩序，就其本质而言，也就是具体表现为一个动态的过程，是稳定性和动态性的统一。
特征有如下：
第一、实在性。
首先，实在性是法律得以与道德，宗教区分开来的一个重要特征。
法律规则与道德规则和宗教戒律相比较，最大区别，在于其形式上，法律是由国家机关制定，公布的成文规范。
昂格尔认为实在性是法律秩序的一个基本特征。
其次，这种实在性使得法律摆脱了主观任意性，具有了客观的确定的形式。
使得人们行为“有法可依”奠定了法律秩序的基础。
第二、强制性。
法律不仅是法律机关制定的，而且是由国家的权威强制实行的。
强制性是法律秩序区别于宗教秩序和道德秩序的又一重要特征，是法律秩序最为独特的地方。
法律秩序的强制性体现在专门的国家机构予以强制执行，保证法律秩序切实实现。
因而其实现不依赖于人的内心，而具有确定性和必然性，进一步摆脱了任意性。
第三、普遍性。
普遍性可以说是法律秩序的最为本质的特征。
普遍性表现如下：
首先、对于独断的，任意的或者专制的权力的限制。
其次、法律平等的适用于社会中的每一个人。
法律秩序的普遍性包括了“立法的普遍性”与“判决的一致性”两个方面。
二者缺一不可，否则法律秩序普遍性难以实现。
第四、自治性。
昂格尔认为，法律秩序的自治性与普遍性一道构成了法律秩序和官僚法的本质区别。
法律秩序的自治性体现在以下几个方面：
A、实体内容的一致性是指一种自治的法律制度而不是某一种伸雪观念的法典化。
这意味着，法律完全建立在人的自主的理性的基础之上，而不是一个外来权威为我们立法。
B、法律机构的自治性是指立法、执法和司法机关的分离。
法律的运用要独立于行政与立法之外。
C、法律方法的自治性是指法律推理自身具有一套不同于科学解释以及政治，经济和伦理论证的方法。
D、法律职业的自治性。
一个专业化的法律职业共同体控制着法律规则，占据着法律机构，进行法律实践。
E、法学与法律教育的自治性。
13、论述法律与秩序的关系
就法律与社会秩序来说，在以法律秩序为主宰的现代社会中，法律与秩序表现为一种相互生成，相互促进的关系。
一方面，法律基于社会对秩序的需求，并且是社会内在规律的表达；另一方面，法律对于建立和维护社会生活各方面的秩序起着根本性的作用。
第一、法律是社会内在规律的体现和表达
首先、法律并不是一个完全独立自足的王国，法律只是一个形式的东西，它并不能对于社会生活的各个方面的具体内容独断的进行归，相反，法律本身只不过是为了满足和维护一定的社会的秩序需要，而对存在于社会经济，政治以及文化生活领域中的各种规律进一步确认和肯定，并且权威化。
法律就内容而言，本质上依赖社会生活，特别是社会经济生活。
从本质上而言，法律是以社会经济活动为基础；
其次、法律本身并不能提出诸如平等、自由、主权在民、权力分立与制衡原则，法律只不过是为了这些来自于政治实践的基本原则披上合法的外衣；
最后、法律与文化，教育方面关系也是如此。
所以，法律从内容上说依赖具体的社会生活，是社会政治，经济等各领域内在规律的体现和表达；
法律从形式来说既不是经济也不是政治或者其他任何东西，而是一种独立于它们之上的强制性的力量。
第二、法律对社会秩序的维持
（一）建立和维持社会政治秩序
首先、为了避免社会各积极和社会集团陷入冲突和斗争中，两败俱伤，甚至同归于尽，必须把这种冲突控制在一种有序的状态之中。
现代国家主要以法律手段来调和社会各个阶级，各社会集团之间的矛盾和冲突；
其次、对于维持政治秩序来说，法治的优越性在于，法律规则对于一切社会成员都不例外，即具有普遍性；
最后、法律的普遍性和客观性容易为社会成员所接受，也便于遵守，使得国家暴力仅在个别案件上使用或仅作为一种威慑力而存在，政治秩序得以很好的维持。
（二）维护权力运行秩序
权力具有两面性，容易异化，被滥用，危害社会和公民权利。
因此通过法律建立和维护正常的权力运行秩序不可忽视。
法律在维护权力运行秩序中的作用主要体现在以下几方面：
首先、明确公民的各项政治权利和自由，并加以有力的保障，确保政权的民主性质；
其次、法律对国家权力体系的结构作了科学的安排，主要包括各种权力主体（各国家机构）之间的权限划分以及其相互间的合作协调以及制约关系，各权力主体内部的职权分配和权力运行的程序机制等。
（三）建立和维持社会经济秩序
法律在建立和维持社会经济秩序的过程中，起着至关重要的作用。
主要体现在以下几方面：
首先、保护财产所有权。
只有明确了谁是合法的财产所有人，市场经济才能有足够的动力，时常经济才有合法的起点；
其次、对经济主体资格进行必要限制。
一方面，法律明确各类经济主体的最低成立条件；另一方面，对各类主体的权利能力加以必要的限制。
复次、调空经济活动。
一方面，法律严禁经济活动中偏离正常经济秩序的行为；另一方面将计划，税收等宏观调空手段纳入法律体系，对全社会生产，分配和交换加以更有效的调节。
最后、保障劳动者的生存条件。
市场经济正常运行的必须保护劳动者的生存条件。
一方面，工人最低工资制度，基本生活条件，工作时间等保障工人劳动权益；另一方面，失业、养老和医疗保险制度，以更好的保护劳动者的生存权。
（四）维护社会生活秩序
首先、确立权利和义务的界限，以避免和解决纠纷。
法律一般通过三种方式划定权利义务的界限：
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