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审判权的范围与限度
全国法院系统
第二十二届学术讨论会征文
论审判权的范围与限度
黑龙江省红兴隆农垦法院 马利清
二○一○年五月十二日
作者简历：
马利清，男，1970年12月14日出生，汉族，中共党员，1992年红旗岭农场合同制工人，1994年毕业于黑龙江大学法律系，大专学历，1995年就业于红旗岭农场司法办，2005至今年担任红兴隆农垦法院红旗岭法庭书记员。
联系电话：
0469-5560407
论文独创性声明
本人郑重声明：
所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。
尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
作者签名：
马利清 日期：
2010.5.12
编号：
论审判权的范围与限度
论文提要:
审判权是审判机关依法审理和裁决刑事、民事案件和其他案件的权力，是国际权力的重要组成部分。
在我国，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
无论是刑事诉讼，还是民事诉讼或者行政诉讼，都属于审判权的适用范围。
审判权受制于法律的范围和限度,也可以说,审判权限表现为一种法律体系内的解释与裁量。
司法机关所行使的审判权（司法权）并不是万能的、无界限的，司法机关只能在已经发生纠纷并形成案件后才能启动审判程序，行使审判权；英美法系国家的司法机关既具有合法性审查权，亦附带地具有合宪性审查权，而大陆法系国家的司法机关只具有合法性审查权，我国原则上属于大陆法系国家，司法机关也只具有合法性审查权；司法机关受其性质和审判基准所限，只能对法律行为进行判断，而不能裁判政治行为（国家行为）；司法机关的合法性审查权包括对作为正在审理案件适用依据的规范性文件的进行合法性审查。
审判权是司法权的核心,审判权作为公共权力应当受到的约束和限制，审判权本质上以个案中的法律解释权与裁量权为内容。
权力本身并不成其为问题,成问题的是权力的恣意行使。
因此,限制审判权的关键不在于剥夺法官在个案中的解释与裁量权,而是如何限制其行使的任意性。
案件的形态和个案的具体情形,在一定意义上亦将对审判权的范围与限度构成限制。
即法官必须在个案中对其权力的适用范围与限度做出各别的辨认，法官不仅要了解审判权存在的背景,而且需要在个案中对其权力的范围与限度做出具体的识别。
最终,这种权限的实际控制很大程度上建立在法官的素养与品格之上。
全文共9675字。
以下正文：
一、审判权的范围
在英语术语中，审判权与司法权、管辖权均出自同一概念jurisdiction，系指法院审理和判决案件的权限，其范围由三个层次的关系划定：
第一，国家与社会（亦即公权力与私权利）之间的界线。
立法将哪些社会冲突纳入司法管辖范围，而将哪些纠纷留给社会自治，取决于国家干预社会生活的主观愿望和客观可能性。
第二，审判机关与其他国家机构（亦即公权力与公权力）之间的界线。
为避免第一层次所界定的权利不会在公权力之间的相互争夺或相互推诿中遭受损害或落空，分权制衡的技术进一步划定了司法权在国家权力结构中的具体份额，这一份额取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其为之提供的资源支持，并反过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力。
第三，法院之间的界线。
各法院之间在管辖具体案件方面的具体分工，取决于公正目标下的“两便”考虑和各法院之间工作负担均衡等因素。
确定我国民事审判权范围的“主管”制度大致涵盖了上述第二层次的内容；我国的管辖权制度涵盖了上述第三层次的内容；而第一层次内容在宪法或法律中尚无规定。
我国也没有可诉性或可司法性的概念，立法中除民诉法第三条笼统规定了案件的“民事”性质之外，对于受理案件的条件并未作任何界定或限制，因而适用司法最终解决原则时，法院主管范围被解释为：
除法律明确授权于其他机关和社会组织主管之外的所有民事纠纷。
这种宽泛而没有边界的制度致使司法实践在依据民诉法第一百零八条审查这一诉讼要件时实际上无“件”可“要”，因此，一方面法院的确需要控制在自己看来应为主管不适“格”的案件却没有法律依据来定“格”，另一方面，许多诉讼的确符合在学者看来应符合主管“条件”的案件却被法院以有名或无名的“条件”限制在大门之外。
倘若宪法和法律不给民事审判权的范围划定界线，倘若“主管”要件不像其他诉讼要件（如当事人适格和管辖权）一样设定条件限制，那么立案审查制的改革仍然无法解决法院在决定是否提供法律救济时的无据和无序状况。
在法院相对于当事人居于强势而在国家权力结构中居于弱势的背景下，在百姓和政府依赖却又不信任法院的背景下，以自己没有主管权限为由驳回起诉，司法危机不难想象。
为此，相对于立案审查方式问题而言，立法为民事审判权的范围划定界限以确定明确的审查标准更是当务之急。
法律对审判权行使范围和条件的明确界定将从审判权和诉权两个方面避免或减少滥用，法院既不能任意扩张也不得任意缩小审判权的范围，比如根据自身对案件的承受能力或处理能力等自行决定受理或不受理某个或某类案件。
民事审判权的范围“往往与一个国家的宪政结构、法律传统密不可分。
”无论是英美法系国家还是大陆法系国家，审判权的范围都是由宪法和法律明确确定的，这一范围实际上也是对诉权保护范围的界定和限制。
这种界定以“限权”（私权对公权）和“分权”（公权对公权）理念为基础，从根本上和基础上确定了司法消极主义，亦即审判权不得超越授权范围行使
与之对照，我国与前苏联及东欧社会主义国家一样，在传统理念上基于公有制国家对权力和资源的垄断，首先在公权力与私权利之间关系的层次上不承认私权，当然更没有所谓权利保留的概念，因而国家权力相对于公民权利而言是没有边界的，所以政府“主管”事项毋须具体条件限制。
其次，在司法权与其他公权力之间关系的层次上，基于行政化的国家权力一元化的理念，国家机构之间只有职责的相对分工而没有分权，因而法院管辖民事案件的范围只作概括性规定，同时基于协作的理念，司法解释规定法院对不属于自己主管的事项告知当事人向其他机关寻求解决，而不是做出有法律效力的裁定。
这种“全心全意为人民服务”的良好意图，由于缺乏设计技术上的操作性而适得其反，特别是当国家由全面干预逊位于社会有限自治，当司法权面对诉讼爆炸、信任危机、实体法滞后等多重困境，而从司法能动主义向司法消极主义撤退时，没有界限就意味着无序，意味着强势一方总是在有利于自己的方面过分行使权力，而在对自己不利或不便时从责任中撤退。
“独立的法官受制于有界定功能的法律，政府向司法机关提供推行法律所需要的手段或工具，而不是试图逼迫司法机关成为推行其他机关意志的工具。
”（美国法官万斯庭语）
二、审判权的限度
审判权作为一种公共权力,亦应有其范围和限度。
一个文明的法律制度必须对此种范围与限度有清醒的认识和明确的认可与表述。
通常而言,审判权是司法权的核心,首先审判权作为公共权力应当受到的约束和限制。
根据正义原则,个人的自由与权利对审判权必然构成限制。
其次,在公共权力内部,审判权与立法权、行政权也各有其管辖的范围与限度,因此,立法权、行政权的领域也对审判权构成了限制。
再次,所有这些限制必将在程序法和特定的诉讼程序中被进一步地具体化。
换言之,案件的形态和个案的具体情形,在一定意义上亦将对审判权的范围与限度构成限制。
社会生活对审判权行使的需要、政治理想与原则、政治与司法传统等因素都必然影响审判权限的确定。
要准确划定审判权的范围和限度是困难的。
权力的划分不同于实物的分割,没有可见的、确切的物理边界。
这种划分只能以文字表述的原则和规则的形式做出。
在这里,我们首先讨论影响审判权限划分的因素,讨论的依据是现代宪法原则、程序法原则和审判本身的本质需要。
其次讨论具体的审判权限的限制原则,以及法官的素养和品格在限制权力行使之任意性中的意义。
（一）影响审判权限的因素
1.社会生活的需要
好的社会生活需要某种秩序,这是人类正当生活的需求。
现实生活中不能没有秩序的正义。
社会生活需要相对稳定的结构。
这种稳定性必然要求社会关系的确定性,因为没有确定的个人之间的关系,稳定性将无从建立。
社会生活稳定性的需求,反映在法律中,乃是法的安定性的要求。
因为,在法律管辖的领域内,法律就人身、财产建立了权威的、普遍认可的社会关系。
法律的变动将导致社会关系的变动。
法的安定性的丧失,如果不是导致社会生活稳定性的丧失,至少也将在某些重要的方面导致社会的剧变、冲突或动荡。
这并不是说法律必将一成不变。
法律当然处于变化之中,但这种变化,在通常情况下,应是缓慢渐进、可理解和可为社会所接受的。
在一定时期内,法律总体上应保持相对的稳定。
不管法律如何变化,确定性却是法的安定性的恒久内核,也是建立生活秩序的必要基础。
在各种纷争中,人们必须做出明确的决定。
也就是说,确定性的必要为社会强制提供了辩护和说明。
1、这种社会强制,在国家的形式中,表现为公共权力。
国家凭此权力立法,即明确一种社会规范。
但国家的立法,依正义的要求,却不应是全然恣意的。
从正义的批判哲学角度,赫费将实证立法理解为对个人自由的相互限制原则和正义的中间原则的确定和解释,亦即为了达到进一步的确定性所必须的“转变”。
司法则是对法律的解释和进一步的具体化。
2、因为,经由立法所明确的规则依然是抽象的,它不可能直接适用于现实生活,须经由法官的解释,才形成可适用于个案的具体规范。
3、经由法官的判断,才形成了一个现实的、个别而确定的结论或决定。
由此,解释权、裁量权乃是社会生活的确定与稳定性赋予审判的必要权力,亦是审判的本质需求。
它们构成了审判权限的内涵空间。
换言之,审判权在其权力空间中必然包含着解释法律及做出必要判断的权力。
这种权力以社会生活对正当秩序的要求获得说明。
同时,这种要求也因此构成了以解释权、裁量权为内涵的审判权的限制。
作为对法律的解释与具体化,审判权显然受制于法律的范围和限度,据此,也可以说,审判权限表现为一种法律体系内的解释与裁量。
法律体系的限制由此引申出进一步的限制,即法律解释的连贯性、一致性的限制。
审判中,对法律的解释与裁量应是一致的,以此来维护一个稳定、融和的法律秩序整体。
这意味着解释至少必须受一定的逻辑规则、解释规则和先前解释的限制。
当解释互相矛盾、任意改变、无任何规律可循时,个案中的判断将失去稳定的、可预测的具体标准,社会生活在法律中所寻求的稳定而确定的秩序也将无从获得。
疑问在于法律漏洞。
法律漏洞的存在的确模糊了审判权限的边界,但并不意味着没有任何限制。
当人们区别法律许可的漏洞与法律有意排除的空白时,依然将一个体系的限制置于解释面前。
漏洞不是全然一片的空白,在其上下、左右必有相关联的规则,对漏洞的补充不得不照应这些规则。
如果不考虑各规范之间的结构、呼应与勾连,也就不成其为体系。
2.宪政设计与原则
出自一个国家或民族政治理想的宪政设计与原则也明显地影响着审判权限的确定与分配。
现代宪法基于政治自由的理想,其中核心的是公民的个人自由。
这种自由并不是愿意做什么就做什么,而仅仅意味着做法律所许可的一切事情的权利。
“政治自由的关键在于人们有安全,或者人们认为自己享有安全。
”4、孟德斯鸠把政治自由与政制和公民的关系区别开来。
对前者而言,政治自由是通过三权的某种分野而建立的。
“在自由与政制的关系上,建立自由的仅仅是法律,甚至仅仅是基本的法律。
”5、与这种认识相仿,现代宪法通过一种分权与制衡的宪政安排来保障自由与安全。
最初,美国宪法确立了这一原则与制度。
随后,法国宪法也确立了分权原则（法国1791年宪法第16条）。
二战后,这种宪政制度以不同的形式被广泛吸收和采纳。
6、
当审判权从公共权力中分立时,与之相伴随的是,它被赋予了区别于其他权力的功能,以及为实现其功能的宪政原则。
没有这些定义性的因素,没有某种宪法原则和宪法上的制度安排,就不存在现代司法审判权。
换言之,与孟德斯鸠的说法相符,对司法权的认识,在根本上依赖于宪法的规定,或者宪法上的定义。
波斯纳认为“,⋯⋯这个问题是政治的而不是认识的:
即在适用制定法和宪法时,法官应当感到自己有多大自由背离文本和立法意图的约束？
解释是一个含混的、总体的、甚至是没有边界的概念,不能根据这一事实就得出法官应认为自己可以对制定法和宪法条款做任意解释。
”7、卡尔·恩吉施认为,对于法官解释法律而言“这将首先取决于,法官在国家中处于一个什么地位,他与制定法的关系是如何被规定的。
”换言之,“‘一般的宪法状况影响到诠释学的制定法理解’,在一定程度上是正确的。
”8、
赫费称,在制度化的法制社会,设置自由的界限亦是使自由成为可能。
9、权利和权力亦如此。
在法制社会,没有权力哪种是无限度的。
个人权力必在他者的权力那里遭遇限制。
由此所生发的公共权力亦因此是有限制的。
在公共权力之内对各项权限的划分,既确定了各权限的界限,亦建立了权限行使的空间。
这种空间使得权限的施行得以稳定和安全。
基于宪法所建立的这种权限结构,才能形成一个稳定的政治秩序。
对于审判而言,不给予法官必要的权利和权力是不现实的,审判权毫无限制也是不正当的。
问题在于如何确定审判权的范围与限制,这是任何宪法或现代国家的政治性法律所必须不断解决的问题。
所谓需要“不断解决”,是因为这个范围和限度是不断变化和流动的,原因在于日常生活不仅复杂多样,而且总在变化之中,这种变化必然影响并包括了社会伦理观念、政治权力格局的变化,以及案件形态的变化。
不可能由一定的宪法规则一劳永逸地解决审判权的范围与限度问题,是因为这些规则,如同其他法律规则一样,也是需要解释才能适用于具体的情形或生活现实。
3.传统
一个国家和民族的政治和司法传统必然影响着当下审判权限的确定。
这种影响是通过历史对于个人和民族生长的基础性建构及其附随的局限性来实现的。
个人和民族总是在一定的传统中生长。
在这个过程中,传统作为生长的基础和前提被确定。
任何变化只能在这个基础上进行。
不可能将一个个人或民族从传统的土壤中连根拔起而不捎带一点泥土。
更为严峻的问题是,此种拔起,对于个人和民族而言,究竟意味着新生还是灭亡,是大可疑问的。
因为传统,或者一个民族在历史中积淀的精神,恰恰是这个民族的性质和认识这个民族存在的标志。
因此,萨维尼说:
“如果说有什么应予谴责的话,那么,当是法律类如一种乖戾专擅之物,而与民族两相背离。
”10、
现代宪政国家在其宪法中都接受了共同的宪政原则,但是在公共权限的分配中,却基于不同的政治和司法传统表现出具体的差别。
比如同样是司法审查权,美国赋予了普通法院,德国赋予了宪法法院,而法国则赋予了宪法委员会。
相同的是,它们在宪政制度中都确立和贯彻了分权原则,不同的是司法审查权被赋予了不同的机构。
就立法机关的司法审判权而言“,由于英国议会的前身国王法庭和其他国家立法机关的前身,都经常不分青红皂白地将立法职能同各种非立法职能混合在一起实施,所以这些非立法职能的残余也由这些立法机关一直保留到我们这个时代。
因此,英国上议院仍有权对司法案件做出终审裁决,而美国参议院则有权审理对美国总统、副总统和所有文官官员进行指控的案件。
尽管上诉裁决和审理指控案件的权力由立法机关行使,但人们总是-而且是恰当地-将上述活动视为是司法职权的行使,而不是立法行为。
”11、可以说,这些区别是传统的残余和影响的结果,而不是某项原则的要求。
这种区分,对于我们,特别是在法律继受中,不能不了然于心。
（二）审判权限的限制原则
虽然,法律调整社会生活的范围决定着审判权的范围,但是,并不表明法律调整的任何事项都当然地可由法院管辖。
法院的管辖权受到进一步的限制,以符合其权力的性质。
司法权不同于行政权的特征之一,即在于其消极性,亦即它不是一项积极地、自主地执行法律的权力,而本质上是一种在诉讼当事人的主张之间所行使的判断权。
这使得这种权力表现出被动、消极的特点。
即使通常被认为是世界上最能动、权限最大的美国联邦法院,也“仅有权听证在联邦司法权限范围之内的案件。
这些案件由宪法确定,并通过国会授权赋予法院管辖”。
12、这类似于我们所说的“属于法院受理案件的范围”。
确定法院对案件的管辖范围实质就是对审判权限的界定。
这种界定,首先必须由宪法来解决,因为宪法的一个重要功能便是确定一个国家公共权力的结构性分配。
此外,程序法亦将对案件的管辖范围做更细致的具体化,这样使得审判权范围的界限更加清晰。
人们通常认为,法院解决争议。
但法院并非在任何情况下解决任何争议。
审判权的管辖范围受到特定的原则限制。
这些原则通常被称为“可裁判性”原则。
对于美国联邦法院而言,一项争议要具有可裁判性,必须具备下列条件:
必须具备美国宪法第三条意义内的“案件”或“争议”；原告必须具备诉讼资格；案件必须成熟,即成熟性原则；案件不能是已失去实际意义的,即既往性原则；案件不能构成政治问题。
而且,每一个条件都构成限制司法管辖权的一项原则。
13、这些原则不仅仅存在于美国法律之中,在我国的诉讼法中,依然可以找到其中某些原则的踪迹。
如对法院管辖案件范围的限制,对原告诉讼资格的要求,对案件现实性或真实性的要求,以及在某些情况下,当案件已成既往时,诉讼程序的终止。
1.可被法院管辖的案件或争议应有其特定的意义。
对此,美国联邦最高法院界定为:
“争议必须是明确的和具体的,涉及有相反法律权益的当事人的法律关系。
它必须是真实的和实质性争议,可以通过终结性的法院命令获得救济,它不同于对假定事态如何适用法律的建议。
”14、这种界定依然只是指引性的,而非精确的定义。
究竟一个争议是否可管辖的争议,不可能通过定义解决,需要个案地判定。
至少,这种界定表明了判断需要考虑的因素。
首先,争议必须是法律上的,即具有法律意义。
所谓具有法律上的意义,是指争议之事项在法律的调整范围内,基于特定法律,争议双方对于结果有法律上之利害关系,因此,争议本身可因判决获得法律上之终局解决。
其次,争议必须是现实存在的。
我们也不妨称之为现实性原则。
这一原则,既使得现实的案件区别于为各种目的之论证、说明所假定或设计之法律事例,也指示法官在个案中识别其审判之确切范围。
现实性要求案件必须是具体的,而非抽象的。
如我国民事诉讼法要求起诉必须有具体的请求、事实和理由。
一项具体的请求可能建立在虚拟之上,但争议必须是真实的,即针对某个在现实中确已发生的生活事实,而不是建立在假定或虚构之上。
争议也必须是明确的。
在汉语中,明确与具体有某种重叠的意义,但明确不等于具体。
如一项具体的请求没有明确的被告,是不允许的。
现实性原则适用于对案件的司法管辖权的范围,不能扩大至对法院所有职能和任务的全面制约。
法院除审判外,还可能履行其他职能,如法定范围的行政管理、执行。
2.原告的诉讼资格原则是为了确保一方当事人在案件的最终结果中有足够的利害关系,以保证提交到法院的是真正的案件或争议。
这一原则对于提高司法效率、改善法院决策的质量和促进公正是有益的。
15、原告与案件的利害关系把握在什么程度不是可以清晰界定的,且有争议。
但至少原告不得主张第三人的权利,起诉不得基于普遍性不满,原告也必须属于其所援引的法律所保护的利益范围。
16、
如果诉讼资格原则解决起诉主体的问题,那么,成熟性原则和既往性原则则解决司法审查的适当时间问题。
成熟性原则通过将具有臆想性的、可能不会发生或可能以无法预测的方式发生的损害事项暂时排除在诉讼之外,以此保证案件具有充分的现实性和确定性,因此也具有提高司法效率和质量的积极功能。
17、
案件在当下是否已经成熟,需要个案地考虑。
成熟并不一定要等待损害的发生,但某种损害的发生也不一定意味着成熟。
比如,某人被撞伤,就其身体而言,损害于当场已经发生。
但依据我国法律,受害人却不能当即起诉,要求赔偿医疗费或残疾费等等。
即使根据其伤情,受害人显然需要住院治疗,他也极有可能残废,但他究竟需要多少医疗费,他是否真会残疾,以及残疾到何种程度,双方是否就赔偿真的无法达成协议而出现争议,都尚不具体。
若提前进入诉讼,则整个审理将建立在预测之上。
因此,在其治疗终结或告一阶段之前,医疗费等等的赔偿作为争议则未成熟；在其不可治疗之损伤确定之前,就残疾金的赔偿争议亦未成熟。
但是,另一方面,对于某个有倾塌危险的建筑物,就排除危险之请求,却不必等待损害之真的发生。
因此,关键在于,对于当事人的请求而言,当下之事实与法律是否足够确定地导致一项判决。
如果成熟性原则用以衡量什么时候法院解决争议为时过早,那么,既往性原则就用来衡量什么时候为时过晚。
如果在诉讼中发生了某些情况,使当事人之间的争议得到解决,或不存在法院可以解决的实际争议时,案件就成为既往,而法院也就丧失了管辖权。
比如,当刑事被告人死亡时,案件即可终结。
当事人达成和解,也使得案件成为既往。
既往性原则也有例外。
18、特别是在行政案件中,行政机关主动撤销被争议的行政行为并不当然使案件成为既往。
因为,如果该行为之合法性未受司法审查,行政机关可能通过再次做出相同或类似之决定恢复其行为。
3.对于那些属于司法权管辖范围的案件,法院在审理中的权限也不是无限度的。
法官在审理中必须尊重当事人的法律权利,及当事人对权利之恰当的行使。
换言之,当事人的权利对审判权限的具体行使也构成限制。
（三）法官的素养与品格
1、法官素养之必要
“任何一种人类语言,都不可能将某个法律规定表达得精确到可以完全排除法官在解释和适用它时的自由裁量权。
根据法律规定的精神对它进行解释,并不会使它失掉确定性和可预见性,虽然这种解释需要司法机构高度的自我约束。
”19、如果法律规则适用于个案时不得不进行解释,那么,根据事物的性质,也就不得不将解释权授予司法者。
但是,当此项权限被授予时,也同时不得不考虑如何限制此项权限的任意行使。
也就是说,问题的关键不在于剥夺司法者的解释权或裁量权,因为此权限是司法权固有的本质内容,它必然随司法权一并被授予。
不管我们承认与否,每天有成千上万件案件被判决,也意味着法院已经做出了成千上万次解释或裁量。
即使禁止法官解释法律,此种必需的解释权并不因此就消失,而只是存在于其他的某个地方,也同样存在着任意行使的危险。
因此,问题的关键不在于消灭司法解释权,而在于如何限制解释和裁量的任意性。
就此,必须建立某种相对客观、可评价和审查的标准。
正如赫费所言,政治的正义性并不意味着取消统治,合法的统治意味着“,统治不再是凌驾于人之上,而是公共权力凌驾于个人的任意性之上。
”20、
当法律可以依所谓眼前的需要任意解释,案件可以根据个人的好恶任意裁量时,便没有了法治,存在着的只是法律外衣下的专制。
博登海默认为,“有一种方法可以预防这种专制状况的发生,而这就是法律方法。
”21、
一种清晰的法律思维需要以大量的知识获取为基础或条件。
普通法学教育只能为这种知识的获得提供基础,而不是其全部。
后续的在职教育是必要的。
任职并不表明法官可以放弃学习。
恰恰相反,要胜任这个职务,需要法官不懈的求知的努力和自觉的职业训练。
“职业化过程具有重大意义,这个过程中的两个主题为:
力求胜任与加强责任感。
”所谓“胜任”,“是在法官职业的行为道德框架内,根据一定的标准,运用知识和技能解决特定问题的能力”。
因此,“任何一种制度下,法官教育——无论是通过正规的、系统的课程学习还是自学,或同时采用两种方式——都是一个永不终止的过程。
”22、可以说,对于法律知识的不懈获取,不仅仅是学者的殊荣,也是法官的职业道德义务。
对于个案的法律判断,法官的直觉和经验可能会有所帮助。
但是,直觉和经验不能客观化为外在的评价依据和标准。
一个理性的判决需要判决的理由,即在法律指导下依一定的法律方法对其结论进行推论或论证“,借他人得以明了之取向与法律秩序的考量,来正当化”其结论。
23、对于一项判决结果的评价,在很大程度上,是凭借着对其论证过程的分析进行的。
没有这个论证过程,仅仅孤立地面对结论,很难建立理性而有效的评价与讨论。
在这个意义上,可以说,一个判决的理由,即法律论证,24、恰恰构成了考察判决确当性的基础。
判决的理由论证,是建立在法律阐释的基础之上的。
法律的阐释绝不是任意的,必须依一定的解释方法进行,这一过程表现为法官解决案件之法律思维过程。
如果法官不
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