成年监护制度综议下.docx

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成年监护制度综议下

成年监护制度综议（下）

成年监护与行为能力的剥夺或限制的关系

　　1.行为能力方面的比较。

　　法国、奥地利、德国、日本的成年监护再也不以行为能力的剥夺或限制为前提。

法国“法院的爱惜”制度规定，由于被爱惜人并非无行为能力，“除非欠缺意思能力，其行为并非无效”（41）。

“监护”制度——相当于传统的禁治产制度——规定，“被监护人不必然是无行为能力人”，“在设立监护时，或在以后作出的裁决中，法院能够依照医生的意见，具体规定被监护人有能力单独进行哪些行为，或在监护人的协助下能够从事哪些行为。

可见，新法的最大特点是被监护人的行为能力的限制由法官依照案件的具体情形，按种类、灵活地确信。

”（42）“保佐”制度规定，“就必然的行为，被保佐人无行为能力。

”（43）奥地利通常的代办制度“废除全面或部份剥夺行为能力这一僵硬的旧制度。

代之以与残疾程度相适应的制度。

即依据残疾的程度和种类，给予受托人以处置事务的权限”（44）。

德国成年照顾制度规定，“照顾再也不具有自动剥夺行为能力的效劳。

因此，在交易进程中能够洞察自己意思表示的本质、意义和效劳范围，并依照该洞察从事法律行为的人，即便已经被宣告为被照顾人，仍然能够有效地缔结生意契约、租赁契约和其它契约，仍然能够有效地成婚或制作遗言。

只有在被照顾人具有通过法律行为致使自己的人身或财产陷入窘境之显著的危险之情形下，法院才能够裁决同意权的保留。

在此情形下，只有取得照顾人的同意，被照顾人材能有效地进行意思表示行为。

”（45）日本的成年法定监护制度“不承认对行为能力的全面剥夺，而是统一在只限制行为能力的方向上”（46）。

“监护”制度规定，被监护人能够单独有效地实施“日用品的购买和其他涉及日常生活的行为”（47）；“保佐”制度规定，被保佐人实施民法第12条第1款列举的行为和家庭法院指定的行为时，需要征得保佐人的同意；（48）“辅助”制度规定，需要征得辅助人同意的行为仅限于第12条第1款所列举的行为之一部份。

（49）

　　无行为能力的神经病人的监护在我国是以行为能力的剥夺为前提的。

《民法通那么》第13条第1款规定，“不能识别自己行为的神经病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

”《民法通那么意见》第5条规定，“若是没有判定能力和自我爱惜能力，不知其行为后果的，能够认定为不能识别自己行为的人。

”限制行为能力的神经病人的监护在行为能力的限制方面既无法律可依，也无裁决可依。

《民法通那么》第13条第2款规定，“不能完全识别自己行为的神经病人是限制行为能力人，能够进行与他的精神状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或征得他的法定代理人同意。

”《民法通那么意见》第5条规定，“关于比较复杂的事物或比较重大的行为缺乏判定能力和自我爱惜能力，而且不能预见其行为后果的，能够认定为不能完全识别自己行为的人。

”

　　2.我国成年监护制度在行为能力的剥夺或限制方面的不足及修改建议。

　　在我国，成年监护以行为能力的剥夺或限制为前提并非科学。

其理由是：

（1）一概剥夺或限制痴呆症者的行为能力不符合老年人实际的精神状态。

依据《民法通那么》第13条的规定，只要知足“不能识别自己行为”或“不能完全识别自己行为”的要件，“不论其实际的判定能力如何，规定一概剥夺或限制其行为能力”。

这不能适应老年人的精神状况。

“高龄者的特点是，随着年龄的增大，其判定能力慢慢消退。

因此，以往那种定型的、一刀切式的行为能力制度无法完全应付，人们强烈地意识到设立柔软而有弹性的制度的必要性。

”（50）

（2）一概剥夺或限制行为能力在后果方面也不睬想。

“让判定能力不充分的人进行交易的话，蒙受不利益的可能性较大。

因此就想到：

要避免如此的局势发生，若是使如此的人不能够单独进行确实有效的交易不就能够够了么？

”（51）可是，“一样是不具有判定能力，其程度可能多种多样。

若是无视这种多样性，将行为无能力人限定于极少数的类型，一概剥夺或限制属于这些类型的人的行为能力，就有可能显现如此的可能：

一方面，交易的自由受到过度的限制；另一方面，却不能给予必要的爱惜。

”（52）（3）剥夺神经病人的行为能力不符合“正常化”的思想。

“由于人们意识到对神经病人进行长期住院医治是对他们人权的侵犯，还由于医治方式的改良使得神经病人需要住院医治期间的缩短，人们开始探讨对神经病人实施社区的援助。

所谓社区的援助是指把整个社区作为医治的场所，神经病患者在外界的援助下发挥自身的潜力，实现生活独立。

”（53）换言之，“对一样的神经病人，以为不该该隔离他们，而是应该制造出一个使神经病人能够在家庭、地址过通常生活的社会的观点——正常化”（54）。

“将神经病人隔离于社会进行医治只是例外的方式。

”（55）此种理论事实上也为我国法律所认可。

《中华人民共和国残疾人保障法》第4条规定，“国家采取辅助方式和扶植方法，对残疾人给予专门帮助，减轻或排除残疾阻碍和外界障碍，保障残疾人权利的实现。

”第7条规定，“全社会应当发扬社会主义的人道主义精神，明白得、尊重、关切、帮忙残疾人，支持残疾人事业。

机关、集体、企业事业组织和城乡基层组织，应当做好所属范围内的残疾人工作。

”第9条第3款规定，“残疾人的亲属、监护人应当鼓舞和帮忙残疾人增强自立能力。

”（56）“从这种观点来看，以往的行为能力制度试图把神经病人排除在交易之外，需要检讨。

”（57）（4）一概剥夺或限制行为能力也无益于爱惜交易平安。

《民法通那么》第58条规定，“无民事行为能力人实施的”和“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”民事行为无效。

与其它国家的可撤销或可变更的后果相较，这显然无益于保护交易平安。

（5）不能完全识别自己行为的神经病人能够进行哪些民事活动在法律上的不确信既妨碍了交易的顺利进行，也为当事人两边滥用无效的权利埋下隐患。

　　因此，应该废除成年监护以剥夺或限制行为能力为前提的制度。

在限制的方式上，将法律规定与法院的指定结合起来。

　　　　　　成年监护之监护职责

　　1.监护职责方面的比较。

　　法国、奥地利、德国、日本确信监护职责所遵循的原那么是“必要性原那么”、“尊重当事人意思原那么”。

（58）所谓必要性原那么是指仅在本人需要监护的情形下且在本人需要监护的范围内确信监护职责。

（59）所谓尊重当事人意思原那么是指在是不是同意监护、监护的内容和形态、监护职责的履行等方面，都必需尊重本人的意思。

（60）而且，监护职责原那么上限于财产治理（广义上的）。

法国“法院的爱惜”制度规定，被爱惜人的财产继续由其本人、受本人委托的受托人、无因治理第三人治理，如有必要法官能够指定专门的受托人进行治理。

在治理权限方面，若是由本人治理，其治理权限不受限制；若是由受本人委托的受托人治理，依据委托合同确信；若是由无因治理人治理，依据无因治理规那么确信；若是由法官指定的受托人治理，仅限于监护人无需亲属会议的许可即可从事的行为。

若是由本人治理，本人的行为受到法律的专门爱惜，即本人能够以自己受到损害（给付不均衡）为由请求撤销从事的行为，或以支出过度为由请求减少金额（部份撤销）。

（61）“监护”制度规定，监护的职责是照顾被监护人的躯体、生活，代理其从事全数法律行为。

（62）只是，在设立监护时或在以后作出的裁决中，法官能够依据医治医生的建议，具体规定受监护的人有能力单独进行哪些行为，或在监护人或相当于监护人的协助下进行。

（63）保佐制度规定，如无保佐人协助，被保佐人不得从事依据成年监护制度应当取得亲属会议批准的任何行为；无保佐人协助，被保佐人也不得受领、利用资金。

不然，被保佐人和保佐人均有权请求撤销。

（64）奥地利通常的代办制度规定，“代办人的职务权限”分为“个别的法律行为的处置、必然范围的事务的处置、本人全数事务的处置”三类。

（65）“在录用代办人之际，由法院依据必要性的原那么，依照残疾的程度、应该处置的事务的性质和范围，确信代办人的权限。

”（66）德国的成年照顾制度规定，“照顾人的权限限定于需要照顾的范围之内。

”照顾人所为的事务能够分为以下三类：

其一是“财产治理”。

“在财产治理的范围内，代理被照顾人从事诉讼行为和诉讼外的行为”；“在治理时，照顾人必需制作财产目录、以财产进行信托投资、每一年向监护法院提供一次财产治理计算报告”；在被照顾人具有通过法律行为致使自己的人身或财产陷入窘境之显著危险的情形下，法院能够裁决被照顾人从事照顾职责范围内的法律行为需要征得照顾人的同意；从事“不动产交易”、“信誉贷款”、“舍弃继承”、“居处的废止”必需征得监护法院的同意。

其二是“身心和生活的监护”。

“例如医治、社会帮助的申请、入住养老机构契约的缔结。

”（67）若是对被照顾人进行“隔离医治”和“做绝育手术”必需取得监护法院的同意。

其三是财产消费。

“照顾人能够非经法院的许可，自被照顾人的银行户头支取不超过五千马克的现金”，“为被照顾人支付费用（例如电费、市内费、邮费）没必要单独地计算”。

（68）日本的成年监护制度规定，成年监护人所为之事务能够分为以下两类：

其一是“有关财产治理的事务”，在治理被监护人财产时，“就涉及其财产的法律行为代表成年被监护人”。

只是，代理权受到以下两方面的限制：

（1）就被监护人“居住用的衡宇和住宅用地进行的出售、租赁、租赁的解除、抵押权的设定和其他与之相当的处分时，必需得抵家庭法院的许可”；

（2）“成年监护人实施与成年被监护人的利益相反的行为时，除有监护监督人存在的情形外，为了成年被监护人的利益，必需向家庭法院请求选任专门代理人。

”其二是“有关成年被监护人的生活、疗养看护的事务……只是，实际的护理劳动并非包括在成年监护人的职务内。

成年监护人所处置的是生活监护事务，即法律行为（和固然与之相伴随的事实行为）。

需要注意的是，在那个意义上，成年监护制度终归是广义的财产治理制度”（69）。

“成年监护人在处置这些事务时，有义务尊重成年被监护人的意思，关切其身心状态和生活状况。

”（70）“保佐”制度规定，随着保佐的开始，除涉及日常生活的行为外，被保佐人在实施民法第12条第1款列举的行为时，必需征得保佐人的同意；关于其他行为，家庭法院能够依照民法第11条所规定的人、保佐人、保佐监督人的请求，作出以要求取得保佐人同意为内容的裁判；家庭法院依照民法第11条所规定的人、保佐人、保佐监督人的请求，为了被保佐人能够进行审判，就特定的法律行为给予保佐人代理权。

保佐人在处置以上的保佐事务时，必需尊重被保佐人的意思，关切其身心状态和生活状况。

（71）保佐制度还规定，“即便进行了启动辅助的审判，具体的成效并非就整齐划一地确信了。

在与审判同时或晚一些所发生的具体成效，因审判的不同而各异。

”能够给予的权限也是同意权和代理权，而且同意权的对象仅限于第12条第1款所列举的行为的一部份。

保佐人在处置以上的保佐事务时，必需尊重被保佐人的意思，关切其身心状态和生活状况。

（72）

　　成年监护的监护职责在我国具有以下特点：

第一，监护职责没有像法国、日本、奥地利那样进行类型化。

依据《民法通那么》第13条、第18条第1款、《民法通那么意见》第10条的规定，除在代理权限范围方面有区别之外，监护人的监护职责是完全相同的。

均为“爱惜被监护人的躯体健康，照顾被监护人的生活，治理和爱惜被监护人的财产，代理被监护人的民事活动，对被监护人进行治理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼”。

第二，监护职责包括实际的生活照料。

《民法通那么意见》第10条规定，监护人应当“爱惜被监护人的躯体健康，照顾被监护人的生活”。

第三，监护职责未依照必要性原那么加以确信。

《民法通那么》第18条第1款和《民法通那么意见》第10条均未规定监护职责应限定于被监护人需要的范围之内。

第四，监护职责未贯彻尊重当事人意思的原那么。

最后，监护职责不受任何限制。

　　2.我国成年监护制度在监护职责方面的不足及修改建议。

　　我国的成年监护职责制度在整体上是不科学的。

其理由是：

（1）没有实现类型化既违背了客观规律，又给法院增加了工作负担，而且难以进行公示。

尽管被监护人需要监护的缘故和程度多种多样，可是能够依照必然的标准进行分类。

若是不进行类型化而任由法院自由裁量，法院的工作负担必将加重。

且进行类型化，公示会加倍方便。

（2）监护职责未依照必要性原那么确信，而且监护人和被监护人之间权限不清，既容易在他们之间引发没必要要的矛盾，也容易致使被监护人推诿责任。

（3）监护职责未贯彻尊重当事人意思原那么，无益于尊重被监护人的人格。

（4）监护职责不受限制容易致使侵犯被监护人合法权益的后果。

只是，监护职责包括实际的生活照料符合我国目前养老职责要紧由家庭承担的实际情形。

（73）

　　因此，应该将成年监护的监护职责类型化，监护职责依照必要性原那么加以确信，监护职责应该受到法律限制。

　　　　　　成年监护之监督机构

　　1.监护之监督机构方面的比较。

　　日本规定了监护监督人制度。

“监护”制度规定，“家庭法院在以为必要时，能够应成年被监护人、其亲属或成年监护人的请求，或依职权，选任成年监护监督人。

”成年监护监督人的职务是：

“

（1）监督监护人的事务；

（2）在没有监护人的情形，毫不迟延地请求家庭法院选任；（3）在存在紧迫事由的情形，作必要的处分；（4）关于监护人或其代表人与被监护人利益相反行为，代表被监护人。

”（74）“保佐”制度规定，“家庭法院在以为必要时能够依照被保佐人、其亲属或保佐人的请求，或依职权选任保佐监督人，保佐监督人的选任、职务等，大体上准照监护监督人的情形。

”（75）“辅助”制度规定，“家庭法院在以为必要时能够依照被辅助人、其亲属或辅助人的请求，或依职权选任辅助监督人，辅助监督人选任、职务等，大体上准照监护监督人的情形。

”（76）

　　在我国，相关法律未规定监护监督人制度。

　　2.监护监督机构缺失的不足及建议。

　　我国未规定监护的监督机构并非妥当。

其理由是：

（1）未设立监护之监督机构无益于保护被监护人的利益。

由于近亲属之外的其他监护人与被监护人缺乏“亲子间自然之爱”，若是缺乏有效的监督，其他监护人在开始行使监护权到监护终止的整个进程中可能显现滥用权利或怠于履行义务之情形。

（2）未设立监督机关无益于保护监护人的利益。

若是设立了监护之监督机构，监护人在监护开始之际能够在监护之监督人的参与下对被监护人的财产情形加以调查、申报债权、做诞生活费用或医疗费用的预算，在行使监护权的进程中能够同意监督人的监督，在监护终止后能够在监护之监督人的参与下清算事务。

对监护人的监督进程事实上能够成为帮忙人们判定监护人是不是恪尽职守的进程。

若是没有监督机构，即便监护人恪尽职守，也无人证明。

（3）不设立监督机构会给监护人带来某些不便。

监督人的职责之一是在监护人和被监护人利益相反的情形下代表被监护人。

因此，当监护人和被监护人的利益相反，由监督人代表被监护人会给监护人带来便利。

　　因此，我国民法应该对其他监护人规定专门的监护之监督机构。

　　注释：

　（41）（42）（43）（55）（61）（63）稻本洋之助：

《フランスの家族法》，东京大学出版会1985年版，第137～13八、14一、14一、137、138～140、13八、14一、13八、133、138～13九、141页。

（44）（45）（53）（66）（68）田山辉明：

《成年后见法制の研究》（下卷），成文堂2000年版，第477、493、510、320、46八、50八、290、474、28九、1一、47五、293～295页。

（46）（47）（48）（49）（50）（51）（52）（54）（57）（58）山本敬三：

《民法讲义Ⅰ——总那么》，谢亘译，北京大学出版社2004年版，第37、3八、40、43、44、4六、47、50、44、4八、5二、5一、33、4一、45～4六、4八、3一、30、3一、3一、34、32页。

（56）《中华人民共和国残疾人保障法》第2条第2款规定，“残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。

”因此残疾人应该包括“神经病人”在内。

《残疾人机遇均等标准规那么》（联合国大会第48届会议1993年4月20日通过）第17条指出，“‘残疾’一词归纳地泛指世界各国任何人口显现的许许多多的各类功能上的限制。

人们显现的残疾既能够是生理、智力或感官上的缺点，也能够是医学上的状况或精神疾病。

此种缺点、状况或疾病有可能是长期的，也可能是过渡性质的。

”

（59）（60）（62）（64）（65）田山辉明：

《成年后见法制の研究》（上卷），成文堂2000年版，第17、2六、1九、2六、2六、2二、2二、21页。

　　（67）从列举的事例来看，所谓“身心和生活的监护”并非包括实际的照料。

最近的学说也以为，扶养尽管包括全数的生活需要，但不包括照料老人。

参见田山辉明《成年后见法制の研究》（下卷），成文堂2000年版，第416页。

　　（69）在日本，民法上的扶养仅仅是指经济上的援助，照料大体上只作为道义问题或福利问题加以把握，不属于民法的内容。

利谷信义主编：

《现代家族法学》，法律文化社1999年版，第109页。

（70）（71）（72）（74）（75）（76）梁慧星：

《民法说明学》，法律出版社1995年版，第217、42～43、45～4六、49～50、39～40、44、48页。

（73）还应指出，在我国，监护人的监护职责与供养人的义务在内容上存在着交叉。

《中华人民共和国老年人权益保障法》第11条第1款规定，“供养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上的慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要”；第12条规定，“供养人对患病的老年人应当提供医疗费用和护理”；第13条第2款规定，“老年人自有的或承租的住房，子女或其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或租赁关系”，第3款规定，“老年人自有的住房，供养人有维修的义务”；第14条规定，“供养人有义务耕种老年人承包的田地，照管老年人的林木和家畜等，收益归老年人所有”。

因此，还应该妥帖解决监护职责和供养人义务之间的关系。