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劳动合同法在实践中的分析和思考

摘要

《中华人民共和国劳动合同法》，自2008年1月1日起实施。

该法案的出台，将对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生深远的影响。

该法细化和补充了《劳动法》，极大地保护了劳动者的合法权益，为构建和发展和谐稳定的劳动关系提供了法律保证。

同时，也标志着我国的劳动立法进入到一个新的法治时代，标志着通过劳动合同规范劳动关系的国家立法的实现。

文章就贯彻实践中的一些问题进行了思考。

如何利用劳动合同法的契机进一步做好人力资源管理工作，提升员工关系管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的劳动关系，已经成为人力资源管理人士和各级劳动与社会保障部门的关注重点。

本文则通过理论分析和案例的结合来更好更透彻的了解劳动合同法在实践中的运用。

关键词：

劳动合同法；运用；分析

ABSTRACT

"ThePeople'sRepublicofChinaLaborContractLaw",sinceJanuary1,2008intoeffect.Theintroductionofthebill,aswellashumanresourcemanagementwillbeacomprehensivemanagementcompanieshaveaprofoundimpact.RefineandsupplementtheAct,"LaborLaw",whichgreatlyprotectthelegitimaterightsandinterestsofworkers,tobuildanddevelopharmoniousandstablelaborrelationsprovidesalegalguarantee.ItalsoindicatesthatChina'slaborlegislation,theruleoflawtoenterintoanewera,markedbylaborcontractsregulatinglaborrelationsofthenationallegislationtoachieve.Articleontheimplementationofthepracticeofthinkingofsomeissues.HowtousetheopportunityofLaborContractLawfurtherimprovethemanagementofhumanresourcestoimproveemployeerelationsmanagement,toavoidthelabor-managementconflict,theestablishmentofharmoniouslaborrelations,humanresourcesmanagementhasbecomethepeopleandalllevelsoflaborandsocialsecuritydepartmentsfocusofattention.Thisisthroughacombinationoftheoreticalanalysisandcasetobetterandmorethoroughunderstandingofthelaborcontractlawapplyinpractice.

Keywords:

"LaborContractLaw"；Application；Analysis

目录

1、劳动合同法立法背景及宗旨3

1.1．背景3

1.2．宗旨3

2．《劳动合同法》与其他法律的关系4

2.1．《劳动合同法》与《劳动法》的关系4

2.2．《劳动合同法》与《集体合同法》的关系4

3．劳动合同法在实践中运用的突出特点5

3.1．增加了关于无固定期限劳动合同的签订5

3.2．劳动合同签字即生效5

3.3．劳动者履行告知义务有前提6

3.4．工作地点是劳动合同的必备条款7

3.5．劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间等相关内容7

3.6．双方协商一致可以约定试用期，但也必须在法律规定的限度之内8

3.7．劳动合同不能仅约定试用期8

3.8．新劳动合同法对劳动者的侧重保护9

3.9．新劳动合同法下的雇主策略10

4．关于《劳动合同法》在实践中运用的几点建议12

4.1．劳动合同与聘用合同如何区分12

4.2．劳动合同期限多长为宜12

4.3．事实劳动关系应否合法化13

结束语……………………………………………………………………………….17

谢辞18

参考文献……………………………………………………………………………………………………..…19

引言

随着我国劳动关系向市场化转变，劳动争议案件逐年增多。

为维护劳动者的合法权益，促进社会经济和劳动关系和谐发展，必须妥善处理劳动争议案件。

《劳动合同法》随之产生，该法会对劳资关系和企业劳动人事或人力资源管理产生深远的影响。

但该法实施情况如何?

企业的落实情况又如何呢?

 本文通过案例加分析的方法就《劳动合同法》实施中发生的一部分重点问题进行探讨。

1、劳动合同法立法背景及宗旨

1．1．背景

劳动合同法的颁布是这样一个背景，1986年我们国家开始实行劳动法，到了2007年6月29号，劳动法的颁布恰恰在20年左右的时间，这二十年是我们国家劳动合同制度从试行到全员，到逐步完善，劳动合同法恰恰是在劳动制度已经开始逐渐成熟的时候，劳动法确立的劳动合同制度，对于破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定，发挥了十分重要的作用。

我们采用一部法律的形式，把它的缺陷、不足等做一个归置，《劳动合同法》保证和谐稳定长期劳动关系应该是一个里程碑的意义。

为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，全国人大常委会于2007年6月29日制订《中华人民共和国劳动合同法》，该法将于2008年1月1日起施行。

1．2．宗旨

《劳动合同法》第一条规定了劳动合同法的立法宗旨。

此条规定的立法宗旨有四：

一为完善劳动合同制度，二为明确劳动合同双方当事人的权利和义务，三为保护劳动者的合法权益，四为构建和发展和谐稳定的劳动关系。

对于各个宗旨，在劳动合同法的正文皆有相应的体现。

比如完善劳动合同制度这一块，劳动合同法实际上是要求每个企业都必须与员工签订书面的劳动合同的，如果不签订，则需要向员工支付二倍的工资，同时，不签订的状态如果持续一年的话，直接视为存在无固定期限的劳动合同，同时仍然需要向员工支付双倍的工资。

这两种措施，实际上已经使企业不得不与员工签订书面的劳动合同。

第二个宗旨，劳动合同法规定了劳动合同的必备条款，同时当重要事项在劳动合同中没有约定时，参照集体合同的约定，这些规定都有利于明确双方的权利义务关系。

第三个宗旨，实际上是表明了劳动合同法是一个倾向于保护劳动者的法律，这一个宗旨对每一个劳动争议案件的处理皆会有相应的影响。

第四个宗旨，和谐稳定，在立法的理解中，无疑于是劳动合同的长期化，在劳动合同法的正文中，除了规定不签订劳动合同长达一年期的直接视为无固定期限合同，同时，还规定连续签订两次固定期限劳动合同在第三次延期时，必须签订无固定期限劳动合同。

这些措施其目的都在于提倡企业与员工签订长期化的劳动合同。

2．《劳动合同法》与其他法律的关系

2．1．《劳动合同法》与《劳动法》的关系。

将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。

首先，按照《宪法》第62条的规定，全国人民代表大会行使的职权之一是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。

按照《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。

其次，即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾，但无论如何，其劳动基本法的地位是肯定的。

再次，劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。

在整个劳动法律体系中，劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样，与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。

2．2．《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。

　　首先，二者是两种不同的法律制度。

劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度，而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处，但二者又有明显的区别。

第一，集体合同与劳动合同的当事人不同。

第二，集体合同与劳动合同的内容不同。

第三，集体合同与劳动合同产生的时间不同。

集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动者参加劳动为前提。

而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。

第四，集体合同与劳动合同的作用不同。

鉴于以上诸点，劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整，而应当分别立法。

其次，从其他国家的情况看。

在世界劳动法的发展史上，《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。

各国集体合同立法的形式有：

在劳动法典中作出专章规定的，如《卢旺达劳工法》（1967年颁布）的第四篇对集体合同问题作了具体规定，《阿拉伯也门共和国劳工法》（1970年颁布）第五章也对集体合同加以规范。

以单行法规的形式立法的，如阿根廷于1969年发布的《集体协议法》等。

无论采取哪种形式，从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范，或是将二者混在一部法律中同时规范的。

3．劳动合同法在实践中运用的突出特点

通过对新劳动合同法与旧劳动合同法的对比，新法的修改突出的表现在对劳动者和雇主的联系更加紧密，新劳动合同法从案例的分析能更加清晰透彻的了解新法的改变对劳动双方的影响。

3.1．增加了关于无固定期限劳动合同的签订。

　　案例：

范某自2000年2月5日起就在某私营企业工作，劳动合同一年一签，到2008年2月他的劳动合同又要到期了。

他听说《劳动合同法》规定连续签订两次固定期限的劳动合同用人单位就必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同，因此，他认为，到2008年2月他的合同到期时，企业必须与他签订无固定期限的劳动合同。

　　此案例中范某的理解不完全正确。

连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，也应当订立无固定期限的劳动合同，但《劳动合同法》是从2008年1月1日起实施，因此，《劳动合同法》对连续订立固定期限合同的次数的起算时间也做了规定，即从2008年1月1日算起。

因此，本案中，到2008年2月，如果单位与范某续订再一年的劳动合同，算是第一次订立固定期限劳动合同。

一年以后，即到2009年2月单位再与他续订劳动合同就是第二次续订劳动合同，第二次续订的劳动合同到期后，如果范某提出或者同意续订、订立劳动合同的，除他提出订立固定期限劳动合同外，企业应当与他订立无固定期限劳动合同。

　　《劳动合同法》同时规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，除劳动者提出订立固定期限合同外，用人单位也应当签订无固定期限劳动合同。

3.2．劳动合同签字即生效。

　　案例：

李小姐与某软件公司签订了为期5年的劳动合同，最近想换个单位，于是向公司提出离职。

但合同还有3年没有到期，公司同意其离职但是要求李小姐按劳动合同约定支付1万元违约金。

李小姐对此不服，提起了劳动争议仲裁。

李小姐提出：

公司与李小姐签订的劳动合同只有法定代表人的签字，没有加盖公司公章，也没有合同鉴证机关的鉴证，所以这份合同是无效的。

因此，她不应该支付违约金。

没有签字和鉴证的合同是无效合同吗？

对于李小姐的合同，如何认定？

属于无效合同吗？

　　本案争议的焦点是：

只有签字没有盖章也没有经过鉴证的劳动合同是否有效？

　　按照08年1月即将实施的《劳动合同法》第十条、第十六条的规定：

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。

可见，书面劳动合同是劳动合同法对劳动合同的形式要求；对书面劳动合同签字和盖章只要有其中之一就可以从形式上评定劳动合同是否生效。

按公司法和民法的相关规定，公司法定代表人的行为即是法人自身的行为，其在合法职权范围内从事民事活动，所产生的权利、义务和责任理所当然地应由公司来承担。

因此，此合同虽然未盖单位的章，仍然有效。

　　关于劳动合同的鉴证，我国目前的法律规定是“鼓励鉴证”，而不是“强制性鉴证”。

也就是说，鉴证只是劳动部门对合同进行审查认定的一种形式，不是劳动合同成立的必要条件，劳动合同未经鉴证机关审核盖章，就是无效合同的说法，是没有法律根据的。

另外，法律还规定：

劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执一份。

用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

3.3．劳动者履行告知义务有前提。

　　案例：

大学毕业生小宋在参加某私企面试时，被要求在一张表格上签字并填写另一张表格，被要求签字的表格是“某某公司情况告知书”，告知书中的内容包括：

劳动者的工作内容、工作条件、劳动报酬等。

　　被要求填写的表格是“某某公司员工求职登记表”，登记表中的内容包括：

年龄、学历、工作经历、有无男（女）友、是否与男（女）友同居、是否愿意满足客户提出的性要求等问题，宋某拒绝填写该登记表，认为单位这种行为是侵犯个人隐私权的，单位认为：

单位已经履行了对劳动者的告知义务，劳动者也得按单位的要求履行告知义务，不愿意填就不能录用。

那么，单位的说法正确吗？

　　《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的情况，劳动者应当如实说明。

　　按照08年1月将实施的《劳动合同法》规定，此案例中单位的说法显然是不正确的。

原因就在于《劳动合同法》对用人单位的告知义务的规定是无条件的，无论劳动者是否提出知悉要求，用人单位都应当主动将工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况如实向劳动者说明。

除此以外，对于劳动者要求了解的其他情况，如用人单位相关的规章制度，包括用人单位内部的各种劳动纪律、规定、考勤制度、休假制度、请假制度、处罚制度以及企业内已经签订的集体合同等，用人单位都应当进行详细的说明。

　　而劳动者的告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。

那么，哪些是劳动者与劳动合同直接相关的情况呢？

一般包括劳动者的健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成等。

用人单位不得任意扩大对劳动者知情权的范围，更不能借口知情权侵害劳动者的个人隐私。

劳动者须向用人单位如实说明的仅限于与劳动合同直接相关的内容。

3.4．工作地点是劳动合同的必备条款。

　　案例：

小王08年刚大学毕业，欲与单位签订劳动合同，签订劳动合同时，小王知道他就职的这家公司在全国各地有几家分公司，于是，他想在劳动合同中约定他的工作地点就是北京，但单位不同意。

单位认为工作地点的安排是单位的自主权，小王无权选择工作地点，更不应当在劳动合同中约定工作地点。

　　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利与义务的协议。

劳动合同的作用不仅包括证明用人单位与劳动者双方建立了劳动关系，而且包括明确双方在平等自愿、协商一致的基础上依法约定的权利和义务，从而为劳动合同的履行、变更、解除和终止，为双方履行各自义务、享有各自权利奠定基础。

因此，双方订立的劳动合同是否规范，一些重要内容是否进行了约定，对于维护双方尤其是劳动者合法权益，具有十分重要的意义。

因此，《劳动合同法》对劳动合同的内容做了规定。

　　劳动合同的内容分为法定必备条款和补充条款两类。

法定必备条款是法律规定劳动合同必须具备的条款，缺少法定条款劳动合同不成立。

劳动合同的法定条款共有九项，就是《劳动合同法》第十七条第一款规定的内容。

补充条款并不是劳动合同必须具备的条款，缺少了补充条款不影响劳动合同的效力。

常见的补充条款有：

试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。

　　此案中，小王要求约定工作地点，是完全符合法律规定的。

3.5．劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间等相关内容。

　　案例：

曹某是2007年某大学毕业生，在人才市场双向选择中，被某公司录用，双方协商签订劳动合同。

在协商过程中，企业一方表示：

由于本企业最近一年不太景气，经济效益不稳定，因此工资可以确定发放日期，但无法确定数额。

曹某认为企业有困难职工应当分担，因此对企业的说法并无异议。

于是，双方签订劳动合同，并在合同中约定：

曹某工资根据企业效益而定。

　　合同签订后，2007年7月10日，曹某开始上班，工作相当努力。

但连续两个月，企业以效益不好为由每月只发其800元工资。

曹某找企业理论，企业认为工资的具体数额无法约定，这事先已经讲明，而且合同中已经约定：

工资根据企业效益而定，所以企业并无违法之处。

于是曹某向仲裁委提起了申诉。

　　本案争议的焦点在于：

劳动报酬条款约定不明时该如何处理。

劳动报酬、劳动条件等条款属于劳动合同的法定必备条款，用人单位与劳动者虽然订立了劳动合同，但其中关于劳动报酬和劳动条件的标准约定的不明确，会引发争议。

　　劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬的法律后果等相关内容。

劳动条件条款要求用人单位必须按照国家安全、卫生法规的标准为劳动者提供必要的劳动保护和工作条件，从而使劳动者能够顺利完成劳动合同约定的工作任务。

根据《劳动合同法》第十八条的规定：

在劳动报酬与劳动条件等标准约定不明确从而引发争议的情况下，用人单位与劳动者可以就这些不明确的事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确。

如果用人单位与劳动者无法达成一致，不能重新确定劳动报酬和劳动条件等标准，劳动合同中约定不明的事项，适用集体合同中约定的标准。

没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

3.6．双方协商一致可以约定试用期，但也必须在法律规定的限度之内。

　　案例：

小张2006年7月大学毕业，与单位签订了为期5年的劳动合同，约定试用期为一年。

8个月后，即2007年3月，由于小张两个月没有完成劳动定额，单位以试用期内不符合录用条件为由与之解除了劳动合同。

小张不服，到仲裁申诉，仲裁支持了小张的请求。

　　本案争议的焦点是：

试用期是否由双方随意约定？

试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期。

试用期是劳动合同的协商补充条款，不是劳动合同的法定必备条款，因此，不是所有的劳动合同都必须约定试用期。

双方协商一致可以约定试用期，但也必须在法律规定的限度之内。

　08年1月1日起实施的《劳动合同法》规定：

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

本案中，劳动合同的期限为5年，因此试用期最长不得超过6个月，而单位与之约定了一年的试用期，这是无效条款。

单位应该按《劳动合同法》第八十三条的规定承担法律责任：

即以小张试用期满月工资为标准按已经履行的超过法定试用期的期间向小张支付赔偿金。

《劳动合同法》还同时规定：

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

试用期结束后，劳动者无论是在合同期限内变换工作岗位，还是合同期满后再次续订合同时变换工作岗位，用人单位都不得再约定试用期。

3.7．劳动合同不能仅约定试用期。

　　案例：

小冯应聘到一家公司，公司与他签订了一份“试用期合同”，约定试用期为三个月，月工资为1000元；试用合格转正后再签订正式劳动合同，月工资为2000元，并缴纳社会保险费；在试用期间，双方都可随时解除劳动关系，对方不得提出异议。

两个月以后，公司以小冯试用期间不符合录用条件为由，提出解除劳动关系。

　《劳动合同法》第十九条试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期，但在现实中，很多用人单位滥用试用期，只和劳动者签订试用期合同，称这是先试用，后签劳动合同。

这种做法是违反《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定的。

按《劳动合同法》的规定，试用期与合同期应当受同一个合同的约束，试用期的期限应当包含在劳动合同期限内，这才是法律意义上的试用期。

小冯所在的公司只签试用期合同并约定试用期转正后再签正式劳动合同的做法是错误的。

根据《劳动合同法》规定：

劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

像小冯这种情况，仅与公司签订了三个月的试用期合同，他的试用期合同就应视作期限为三个月的劳动合同。

　　此外，单位与小冯在试用期合同中约定：

试用期满转正签订劳动合同后再为小冯办理社会保险，缴纳社会保险费，这也是错误的。

按《劳动合同法》的规定，劳动关系自用工之日起建立，建立了劳动关系，劳动者就享受社会保险权利。

因此，对于用人单位而言，试用期不是“逃保”期，更不是劳动者的“白干期”，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险费并支付劳动者工资。

　　针对某些用人单位一味压低劳动者试用期工资的现象，《劳动合同法》做了明确的规定：

试用期工资，由双方协商确定，但也不得违反法律的规定。

按《劳动合同法》的规定：

劳动者在试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

3.8．新劳动合同法对劳动者的侧重保护

劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单保护”还是“双保护”是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。

专家们认为应当旗帜鲜明地保护劳动者地合法权益。

因为我国目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动力处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。

劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。

实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。

规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜。

而且考虑到劳动合同法是一部社会法，劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。

所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法还是定位于向劳动者倾斜。

毋庸置疑，新劳动合同法的天平是倾向于劳动者的，但是对于用人单位也是要协调好，这样才能很好的构建和发展和谐稳定的劳动关系。

劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。

构建和发展和