规范性文件的程序规范.docx

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规范性文件的程序规范

规范性文件的程序规范

收稿日期:

2009--

基金项目:

广西师范大学研究生创新资助项目《广西法规、规章行政程序立法的改革与完善》（2008M010）阶段性成果之一。

规范性文件有广义与狭义之分。

狭义的规范性文件专门指除政府规章外,各级人民政府及其工作部门以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在行政管理工作中针对不特定人、不特定事项制定发布的,对公民、法人和其他组织具有普遍约束力的决定、命令、通告等文件。

本文所指的规范性文件仅指狭义而言。

一、规范规范性文件的重要性加强对规范性文件的规范具有十分重要的意义。

一是现行宪法体制的要求。

目前我国宪法典与宪法性文件里均对规范性文件的规范提出了要求。

《宪法》第六十七条规定全国人大常委会行使职权包括“（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。

《宪法》第八十九条第（十三）和（十四）项规定,国务院行使的职责包括“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”和“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”。

《地方组织法》第八条规定县级以上的地方各级人民代表大会行使的职权包括:

“（十一）撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”,第四十四条第（八）项规定县级以上人大常委会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”,第五十九条也规定县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。

因此,对规范性文件进行规范既是体现我国现行宪政体制中人大对政府的监督的具体体现,同时也是我国宪法体制中政府上级对下级监督的一种手段。

二是对规范性文件现实困境的回应。

规范性文件作为政府服务社会的一种载体,为政府职能的发挥提供了制度基础和根据。

然而规范性文件的大量存在和运用过程中也带来许多实践上的问题。

在制定主体上,从国务院到各个乡镇政府,从行政主体本身到行政主体的内设机构均可以制定规范性文件,制定主体混乱,规范性文件名目与种类繁多。

在制定程序上,目前尚未有国家层面的法律统一规范性文件的制定程序,各级政府、各行政主体制定规范性文件的程序各不相同,容易产生一系列问题。

在内容上,一些行政主体从部门利益和地方利益出发,制定的规范性文件严重越权,出现与上位法冲突与同位法交叉重复的情况。

在监督体制上,存在备案审查力度薄弱并多流于形式、行政复议监督的范围和审查力度均不如人意、行政诉讼中“参照适用”的尴尬地位等现实遭遇。

面对规范性文件实践中存在的这些问题,加强对规范性文件的规范尤其是从程序上的规范成了现实规范性文件现实遭遇与困境的回应。

三是履行我国加入WT义务的需要。

我国2003年加入世贸组织，履行入世的承诺是我国政府应尽的义务。

WTO、议书和《中

国入世议定书》及《工作组报告》对我国加入WTC后的行政行为提出更高的要求:

行政立法和行政规范性文件具有较高的透明度和预见性是WTO勺基本要求。

这意味着我国的行政规范性文件的内容不但要合乎现行国内法，而且要合乎WT规则。

对于一些缺乏透明度、违反市场准入和缺失正当程序基本要求的规范性文件需要及时清理,扫除贸易壁垒的障碍。

为此,加强对规范性文件的规范不但是出于保障行政相对人,促进政府依法行政的考虑,同时也是我国政府履行入世承诺,展现大国责任形象的体现。

二、规范性文件的制定程序规范现状与不足

在我国,对行政规范性文件的监督包括立法监督、行政监督、司法监督和社会监督等。

在这些监督体系中,现阶段对规范性文件制定程序的监督,除《规章制定程序条例》第三十六条规定:

“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令,参照本条例规定的程序执行”外,目前我国对规范性文件制定程序的规范只散见于各省政府制定的行政规章中,并且这些规章也普遍存在各种问题。

以《广西壮族自治区规范性文件制定程序规定》为例,虽然该规定对规范性文件的制定程序进行了较为详细的规定,但仍存在许多缺憾。

（一）广西规范性文件制定程序现状广西对规范性文件制定程序的规范主要依照2006颁布的

《广西壮族自治区规范性文件制定程序规定》（以下简称“程序规定”）为基础进行。

除此之外,还在此基础上制定了《玉林市规范性文件制定程序规定》、《广西壮族自治区发展和改革委员会规范性文件制定程序办法》、《广西壮族自治区纪检监察规范性文件制定程序规定》等规定。

（二）《程序规定》存在的不足

1.《程序规定》制定主体合理性不足。

规范性文件从广义上来说应该属于法律的范畴,其制定过程具有“准立法”的性质。

从现实来看,目前规范性文件所涉及的许多内容均涉及到公民权利与义务的具体落实,其调整的范围甚至远超出执行性的标准,许多执法部门在执法过程当中都以当地发布的规范性文件作为重要的参考。

为此,对于规范性文件的制定程序如果在国家一级的层面尚未统一标准的条件下,应该由地方人大起草和规定本地规范性文件的制定程序。

这也是地方人大行使监督权、确保国家宪法、法律、行政法规实施,规范政府执法程序等职权的重要体现。

然而《程序规定》制定的主体却是广西壮族自治区人民政府,再加上其内容上规定的规范性文件从起草、审查、通过及发布都赋予了规范性文件制定主体广泛的自由裁量权,这不免使其陷入“自己做自己案件法官”的舆论争议,

其立法的正当性也受到公众的质疑。

2.缺乏对规范性文件规划与立项的规定。

目前我国的立法实践中,一般要经历制定立法规划、起草法案、提出法案、法案的审议与表决、法律的公布这几个阶段。

其中立法规划是立法工作的基础,它是指“立法主体或相关政府部门根据本国的社会经济发展总体规划,结合形势的发展要求,确定和部署今后一段时期的立法工作的目标、措施和步骤”[2]。

而《程序规定》中却缺乏对规范性文件规划与立项的规定,对规范性文件制定计划的总体部署安排、调研与论证、审批程序均没有明确,不利于制定机关明确规范性文件制定的重点和安排整个制定的进程,同时也影响了制定的效率,容易导致草率、重复和分散制定规范性文件,规范性文件的质量难以得到保证。

3.社会公众参与的程度不足。

社会公众对规范性文件的有效参与程度体现着规范性文件的民主化程度。

《程序规定》第三条把“民主公开”作为规范性文件制定的原则之一,但其内容上许多地方却与该原则距离甚远。

首先,社会公众对规范性文件起草动议缺乏必要渠道。

《程序规定》第十一条第二款规定:

“公民、法人和其他组织可以向有权的机关和组织提出制定规范性文件的建议。

”这一条为公民提出草案动议提供的依据,但是对于如何提出建议、提出建议的时间、对建议的信息反馈以及责任形式等缺乏规定,导致在实际的操作过程中规范性文件的建议权与启动权被制定机关牢牢把持,增加了制定机关的主观性和随意性,社会公众难以对他们起到监督的作用。

其次,在草案征求意见上也存在公众参与不足的问题。

《程序规定》第十二条第二款规定:

“起草单位起草对本

地区、本行业有重大影响或者直接涉及公民、法人和其他组织重要权利义务的规范性文件,应当向社会公布,征求社会各界的意见。

”该条款规定了制定机关听取社会意见的义务,但是哪些规范性文件属于“重大影响”和“重要权利义务”、公布的时间与形式、如何参与并提出意见、对提出的意见采纳与否的反馈机制等缺乏必要的约束性的具体规定,容易导致听取意见沦为制定机关的自由裁量权,实质上使听取意见流于形式,公众的参与难以产生预期效果。

4.立法听证程序不完善。

《程序规定》第十二条提到起草单位起草规范性文件听取意见时可以采取听证会形式。

《程序规定》中对于听证组织机构和听证主持人、听证范围、依申请听证启动方式、听证参加人的范围和数量、听证会举行的公告与程序、听证参加人的权利与义务、听证笔录的查阅与采纳等均没有规定,有使听证流于形式之嫌。

5.责任条款过于简化。

“法律作为法律运行的保障机制,是法治不可缺少的环节。

”[3]法律责任是法律规范性的重要标志,一部法律得以实施与否,从立法技术而言关键是法律责任的是否明晰并具有可操作性。

《程序规定》对规范性文件制定主体的责任规定集中体现在第三十二条和第三十三条。

第三十二条规定制定主体不按照程序规定起草、公布规范性文件的,由备案机关法制部门或备案机关责令改正,并通报批评,情节严重给予责任人行政处分。

第三十三

条规定法制部门不认真履行职责,造成严重后果的,对其责任人进行行政处分。

《程序规定》全文中共出现三十三处“应当”的条款,“应当”在法律上属于必须执行条款,不执行将会受到法律的否定性评价。

但是《程序规定》仅用两个条款中的“责令改正”、“通报批评”和“给予行政处分”来规定全文中“应当”条款的责任,其显而易见的后果是使得《程序规定》中的许多条款成为软弱无力的呼喊,缺少法律应有的规范效力。

《程序规定》中责任条款的简单化还体现在其救济条款的缺失。

比如第十二条规定重要规范性文件应向社会公布,第三十条规定法制机关应当每个季度向社会公开规范性文件的目录,但是如果相关机关没有向社会公布怎么办,社会公众如何救济均不明确。

再如第三十一条规定相关单位应当向社会公众提供规范性文件公开免费查阅服务,但是如果相应单位不按期公开或是公开不免费查阅,甚至

是不公开的时候,当事人则无法得到有效救济,该条款的执行力也将大打折扣。

三、规范性文件的制定程序的完善

（一）确立规范性文件规划与立项制度

1.确立规范性文件规划制度。

规范性文件作为具体行为的依据,具有反复适用和长期适用的特点,一旦出了问题,负面影响较大。

因此要确立规范性文件年度计划制度,凡是需要制定规范性文件的部门,要编制计划并附相关说明报送政府法制工作机构,对于那些没有按照规划制定规

范性文件的,部门领导人要承担法律责任[4]。

2.细化规范性文件规划报送内容。

报送政府制定规范性文件的立项申请其内容应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度以及依据的上位法等作出说明。

此外,立项申请还应明示拟制定的规范性文件的名称、起草单位、完成时间,以及修改、补充、清理等各项工作。

3.完善规范性文件规划审批的程序。

规范性文件规划的审批可参考备案程序中的分层归类法,按以下方法进行:

自治区以下政府起草的规划,报上一级政府审批;县级以上政府工作部门起草的规划,报本级政府审批;自治区实行垂直领导的部门起草的规划,报上一级主管部门审批;法律、法规授权的组织起草的规划,由主管部门报同级政府审批;两个以上部门联合起草的规划,由主办部门报共同的上一级行政机关审批;行政机关与非行政机关联合起草的规划,由行政机关报上一级行政机关审批;地方政府部门与中央垂直领导的部门联合起草的规划,由地方政府部门报上一级行政机关审批。

通过规划的审批分清拟制定规范性文件的轻重缓急,使规范性文件整体规划更符合当地的实际,增强规范性文件的可操作性。

（二）增强社会公众的有效参与性

1.拓宽社会公众提出法案动议的渠道。

《程序规定》第十一条规定社会公众可以向相关机关提出制定规范性文件的意见与建议,但其却缺乏具体的程序保障。

在此,可借鉴国外做法,规定社会公众可以向政府的法制部门提出制定规范性文件的动议,法制部门受理和审查后认为该动议有必要制定规范性文件的,可交至适当的行政部门进行调研和起草,并将处理结果由法制部门书面转告动议提出人。

为了提高公众的参与面和工作的透明度,整个过程还应在网上或其他媒体公告并供公众评议。

2.建立草案公告评议制度。

虽然《程序规定》第十二条规定了对重大影响的规范性文件应当向社会公布,征求社会各界的意见,但是对于社会公众如何参与并提出意见及保障其合理建议会被采纳的路径却不明确。

针对草案社会公众参与有效性的不足,可尝试建立草案公告评议制度[5]:

首先,建立送审稿公告程序。

规定规范性文件起草形成送审稿以后,非法定特殊情况,在正式审议前,必须在固定刊物上公告一定的时间。

公告应该包括说明制定目的、制定机关、制定时间等主要内容,以便让社会公众知晓并可能发表对送审稿的意见。

应该公告而未公告的规范性文件将由于程序的缺陷而无效。

其次,保障利害关系人评议的进行。

对规范性文件送审稿进行评议是一项极为重要的民主参与程序,因此,除法定的例外情况或紧急情况,法律应将利害关系人的这一权益加以确保。

对评议的方式,笔者认为可主要采用书面形式（并不排除口头听证等形式）,要求在合理的时间内提交。

制定机关对评议不可能都要采纳,但必须给予符合理性的答复,其内容也必须公开。

3.完善听证程序。

基于规范性文件制定过程当中的听证,其程序可在以下方面加以完善:

首先,确定适用范围。

听证作为实现社会公众参与规范性文件制定的重要方式,其听证范围的大小与规范性文件制定民主化与科学化紧密相连。

目前我国在行政立法和规范性文件制定过程中,对听证范围的规定一般是“重大事项”和“重大影响”为标准,但在实际执行过程中起草机关却往往以草案不属于“重大事项”和“重大影响”为由拒绝举行听证会。

鉴于现阶段我国规范性文件制定过程当中公众参与有效性不足的现实情况,对于

规范性文件的听证可采用“反向证明法”,即规定起草机关或审议机关拟不举行听证的规范性文件应当在草案说明中提出相关理由证明该草案属于非“重大事项”和非“重大影响”,或者属于军事、外交、内部事务管理、解释性、技术手段可解决等排除事项。

否则起草机关或审议机关应当举行听证。

其次,在启动方式上增加依申请举行听证。

目前《程序规定》只规定了起草单位依职权举行听证的方式,缺乏社会公众对听证会启动权的规定。

一般情况下,除依职权发起听证会外,还应规定社会公众具有申请相关机构举行听证的权利,以调动社会公众参与的积极性。

相关机构受理后根据听证范围决定是否举行听证会,不举行听证会的应当用“反向证明法”给申请人说明理由。

再次,强化听证笔录运用。

为保障听证会的各方意见得到充分考虑,应规定起草机关送审草案时候应连同听证会笔录与报告一同送审,草案审议通过后应对听证会笔录和报告中意见的采纳情况进行详细说明。

同时对于听证会笔录和报告应允许社会公众查阅与复制。

（三）强化责任条款

为保证《程序规定》得以执行,对其中的责任条款应加以强化:

首先,增加对社会公众救济条款。

《程序规定》中所规定的“应当”条款属于强制性规范,相应的主体必须不折不扣地履行义务。

当其不履行相应义务的时候,应赋予社会公众有向其上级机关申请复议的权利,以增加相应主体履行义务的责任意识。

其次,量化法律责任。

在详细列举《程序规定》义务条文的基础上,根据情节和危害程度的不同,量化承担责任的主体、种类和幅度,在已有的制裁性法律责任一通报批评、行政处分的基础上，还应

增加强制性法律责任―宣告规范性文件无效、撤销、暂缓执行等以及补救性法律责任一承认错误、赔礼道歉、履行职责、修改或补充相关程序等。