规范性文件的程序规范.docx

1、规范性文件的程序规范规范性文件的程序规范收稿日期 :2009-基金项目 : 广西师范大学研究生创新资助项目广西法规、 规章行政程序立法的改革与完善 （2008M010） 阶段性成果之一。规范性文件有广义与狭义之分。 狭义的规范性文件专门指除 政府规章外 , 各级人民政府及其工作部门以及法律、法规授权的 具有管理公共事务职能的组织 , 在行政管理工作中针对不特定 人、不特定事项制定发布的 , 对公民、法人和其他组织具有普遍 约束力的决定、命令、通告等文件。本文所指的规范性文件仅指 狭义而言。一、规范规范性文件的重要性 加强对规范性文件的规范具有十分重要的意义。 一是现行宪法体制的要求。 目前我国

2、宪法典与宪法性文件里 均对规范性文件的规范提出了要求。 宪法第六十七条规定全 国人大常委会行使职权包括“ （七 ） 撤销国务院制定的同宪法、 法 律相抵触的行政法规、 决定和命令”。 宪法第八十九条第 （ 十 三）和（十四）项规定 ,国务院行使的职责包括“改变或者撤销各 部、各委员会发布的不适当的命令、 指示和规章”和“改变或者 撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”。 地方组 织法第八条规定县级以上的地方各级人民代表大会行使的职权 包括: “（十一 ）撤销本级人民政府的不适当的决定和命令” , 第 四十四条第 （ 八） 项规定县级以上人大常委会有权“撤销本级人 民政府的不适当的决定和

3、命令” , 第五十九条也规定县级以上的 地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当 的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。因此 , 对 规范性文件进行规范既是体现我国现行宪政体制中人大对政府 的监督的具体体现 , 同时也是我国宪法体制中政府上级对下级监 督的一种手段。二是对规范性文件现实困境的回应。 规范性文件作为政府服 务社会的一种载体 , 为政府职能的发挥提供了制度基础和根据。 然而规范性文件的大量存在和运用过程中也带来许多实践上的 问题。在制定主体上 ,从国务院到各个乡镇政府 , 从行政主体本身 到行政主体的内设机构均可以制定规范性文件 , 制定主体混乱 , 规范性

4、文件名目与种类繁多。在制定程序上 , 目前尚未有国家层 面的法律统一规范性文件的制定程序 , 各级政府、各行政主体制 定规范性文件的程序各不相同 ,容易产生一系列问题。 在内容上 , 一些行政主体从部门利益和地方利益出发 , 制定的规范性文件严 重越权 , 出现与上位法冲突与同位法交叉重复的情况。在监督体 制上 , 存在备案审查力度薄弱并多流于形式、行政复议监督的范 围和审查力度均不如人意、 行政诉讼中“参照适用”的尴尬地位 等现实遭遇。面对规范性文件实践中存在的这些问题 , 加强对规 范性文件的规范尤其是从程序上的规范成了现实规范性文件现 实遭遇与困境的回应。三是履行我国加入 WT义务的需要

5、。我国2003年加入世贸 组织，履行入世的承诺是我国政府应尽的义务。 WTO、议书和中国入世议定书及工作组报告对我国加入 WTC后的行政行为 提出更高的要求 : 行政立法和行政规范性文件具有较高的透明度 和预见性是 WTO勺基本要求。这意味着我国的行政规范性文件的 内容不但要合乎现行国内法，而且要合乎 WT规则。对于一些缺 乏透明度、违反市场准入和缺失正当程序基本要求的规范性文件 需要及时清理 , 扫除贸易壁垒的障碍。 为此, 加强对规范性文件的 规范不但是出于保障行政相对人 , 促进政府依法行政的考虑 , 同 时也是我国政府履行入世承诺 , 展现大国责任形象的体现。二、规范性文件的制定程序规

6、范现状与不足在我国 , 对行政规范性文件的监督包括立法监督、 行政监督、 司法监督和社会监督等。在这些监督体系中 , 现阶段对规范性文 件制定程序的监督 , 除规章制定程序条例第三十六条规 定: “依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发 布具有普遍约束力的决定、命令 , 参照本条例规定的程序执行” 外, 目前我国对规范性文件制定程序的规范只散见于各省政府制 定的行政规章中 , 并且这些规章也普遍存在各种问题。以广西 壮族自治区规范性文件制定程序规定为例 , 虽然该规定对规范 性文件的制定程序进行了较为详细的规定 , 但仍存在许多缺憾。（一） 广西规范性文件制定程序现状 广西对规范性

7、文件制定程序的规范主要依照 2006 颁布的广西壮族自治区规范性文件制定程序规定 （ 以下简称“程序 规定” ）为基础进行。 除此之外 , 还在此基础上制定了 玉林市规 范性文件制定程序规定、 广西壮族自治区发展和改革委员会 规范性文件制定程序办法、 广西壮族自治区纪检监察规范性 文件制定程序规定等规定。（二） 程序规定存在的不足1.程序规定制定主体合理性不足。规范性文件从广义上来说应该属于法律的范畴 , 其制定过程 具有“准立法”的性质。从现实来看 , 目前规范性文件所涉及的 许多内容均涉及到公民权利与义务的具体落实 , 其调整的范围甚 至远超出执行性的标准 , 许多执法部门在执法过程当中都

8、以当地 发布的规范性文件作为重要的参考。为此 , 对于规范性文件的制 定程序如果在国家一级的层面尚未统一标准的条件下 , 应该由地 方人大起草和规定本地规范性文件的制定程序。 这也是地方人大 行使监督权、确保国家宪法、法律、行政法规实施 , 规范政府执 法程序等职权的重要体现。然而程序规定制定的主体却是广 西壮族自治区人民政府 , 再加上其内容上规定的规范性文件从起 草、审查、通过及发布都赋予了规范性文件制定主体广泛的自由 裁量权 , 这不免使其陷入“自己做自己案件法官”的舆论争议 ,其立法的正当性也受到公众的质疑。2.缺乏对规范性文件规划与立项的规定。目前我国的立法实践中 , 一般要经历制定

9、立法规划、起草法 案、提出法案、法案的审议与表决、法律的公布这几个阶段。其 中立法规划是立法工作的基础 , 它是指“立法主体或相关政府部 门根据本国的社会经济发展总体规划 ,结合形势的发展要求 , 确 定和部署今后一段时期的立法工作的目标、措施和步骤” 2 。 而程序规定中却缺乏对规范性文件规划与立项的规定 , 对规 范性文件制定计划的总体部署安排、 调研与论证、 审批程序均没 有明确 , 不利于制定机关明确规范性文件制定的重点和安排整个 制定的进程 ,同时也影响了制定的效率 ,容易导致草率、 重复和分 散制定规范性文件 , 规范性文件的质量难以得到保证。3.社会公众参与的程度不足。 社会公众

10、对规范性文件的有效参与程度体现着规范性文件 的民主化程度。 程序规定第三条把“民主公开”作为规范性 文件制定的原则之一 , 但其内容上许多地方却与该原则距离甚 远。首先 , 社会公众对规范性文件起草动议缺乏必要渠道。程 序规定第十一条第二款规定 : “公民、法人和其他组织可以向 有权的机关和组织提出制定规范性文件的建议。 ”这一条为公民 提出草案动议提供的依据 , 但是对于如何提出建议、提出建议的 时间、对建议的信息反馈以及责任形式等缺乏规定 , 导致在实际 的操作过程中规范性文件的建议权与启动权被制定机关牢牢把 持 , 增加了制定机关的主观性和随意性 , 社会公众难以对他们起 到监督的作用。

11、其次 , 在草案征求意见上也存在公众参与不足的 问题。程序规定第十二条第二款规定 : “起草单位起草对本地区、本行业有重大影响或者直接涉及公民、 法人和其他组织重 要权利义务的规范性文件 , 应当向社会公布 ,征求社会各界的意 见。”该条款规定了制定机关听取社会意见的义务 , 但是哪些规 范性文件属于“重大影响”和“重要权利义务”、 公布的时间与 形式、如何参与并提出意见、 对提出的意见采纳与否的反馈机制 等缺乏必要的约束性的具体规定 , 容易导致听取意见沦为制定机 关的自由裁量权 , 实质上使听取意见流于形式 , 公众的参与难以 产生预期效果。4.立法听证程序不完善。程序规定 第十二条提到起

12、草单位起草规范性文件听取意 见时可以采取听证会形式。 程序规定中对于听证组织机构和 听证主持人、听证范围、依申请听证启动方式、听证参加人的范 围和数量、听证会举行的公告与程序、 听证参加人的权利与义务、 听证笔录的查阅与采纳等均没有规定 , 有使听证流于形式之嫌。5.责任条款过于简化。 “法律作为法律运行的保障机制 , 是法治不可缺少的环 节。”3 法律责任是法律规范性的重要标志 , 一部法律得以实施 与否 ,从立法技术而言关键是法律责任的是否明晰并具有可操作 性。程序规定对规范性文件制定主体的责任规定集中体现在 第三十二条和第三十三条。 第三十二条规定制定主体不按照程序 规定起草、公布规范性

13、文件的 , 由备案机关法制部门或备案机关 责令改正 , 并通报批评 , 情节严重给予责任人行政处分。 第三十三条规定法制部门不认真履行职责 , 造成严重后果的 , 对其责任人 进行行政处分。 程序规定全文中共出现三十三处“应当”的 条款, “应当”在法律上属于必须执行条款 ,不执行将会受到法 律的否定性评价。但是程序规定仅用两个条款中的“责令改 正”、“通报批评”和“给予行政处分”来规定全文中“应当” 条款的责任 , 其显而易见的后果是使得程序规定中的许多条 款成为软弱无力的呼喊 , 缺少法律应有的规范效力。 程序规定 中责任条款的简单化还体现在其救济条款的缺失。 比如第十二条 规定重要规范性

14、文件应向社会公布 , 第三十条规定法制机关应当 每个季度向社会公开规范性文件的目录 , 但是如果相关机关没有 向社会公布怎么办 , 社会公众如何救济均不明确。再如第三十一 条规定相关单位应当向社会公众提供规范性文件公开免费查阅 服务,但是如果相应单位不按期公开或是公开不免费查阅 , 甚至是不公开的时候 ,当事人则无法得到有效救济 , 该条款的执行力 也将大打折扣。三、规范性文件的制定程序的完善（一） 确立规范性文件规划与立项制度1.确立规范性文件规划制度。 规范性文件作为具体行为的依据 , 具有反复适用和长期适用 的特点,一旦出了问题 ,负面影响较大。 因此要确立规范性文件年 度计划制度 ,凡

15、是需要制定规范性文件的部门 , 要编制计划并附 相关说明报送政府法制工作机构 , 对于那些没有按照规划制定规范性文件的 , 部门领导人要承担法律责任 4 。2.细化规范性文件规划报送内容。 报送政府制定规范性文件的立项申请其内容应当对制定规 范性文件的必要性、 所要解决的主要问题、 拟确立的主要制度以 及依据的上位法等作出说明。此外 , 立项申请还应明示拟制定的 规范性文件的名称、起草单位、完成时间 , 以及修改、补充、清 理等各项工作。3.完善规范性文件规划审批的程序。规范性文件规划的审批可参考备案程序中的分层归类法 , 按 以下方法进行 : 自治区以下政府起草的规划 ,报上一级政府审批 ;

16、 县级以上政府工作部门起草的规划 ,报本级政府审批 ; 自治区实 行垂直领导的部门起草的规划 ,报上一级主管部门审批 ; 法律、法 规授权的组织起草的规划 ,由主管部门报同级政府审批 ; 两个以 上部门联合起草的规划 , 由主办部门报共同的上一级行政机关审 批; 行政机关与非行政机关联合起草的规划 , 由行政机关报上一 级行政机关审批 ; 地方政府部门与中央垂直领导的部门联合起草 的规划 , 由地方政府部门报上一级行政机关审批。通过规划的审 批分清拟制定规范性文件的轻重缓急 , 使规范性文件整体规划更 符合当地的实际 , 增强规范性文件的可操作性。（二） 增强社会公众的有效参与性1.拓宽社会公

17、众提出法案动议的渠道。程序规定 第十一条规定社会公众可以向相关机关提出制 定规范性文件的意见与建议 , 但其却缺乏具体的程序保障。 在此 , 可借鉴国外做法 , 规定社会公众可以向政府的法制部门提出制定 规范性文件的动议 , 法制部门受理和审查后认为该动议有必要制 定规范性文件的 ,可交至适当的行政部门进行调研和起草 , 并将 处理结果由法制部门书面转告动议提出人。 为了提高公众的参与 面和工作的透明度 , 整个过程还应在网上或其他媒体公告并供公 众评议。2.建立草案公告评议制度。虽然程序规定 第十二条规定了对重大影响的规范性文件 应当向社会公布 , 征求社会各界的意见 , 但是对于社会公众如

18、何 参与并提出意见及保障其合理建议会被采纳的路径却不明确。 针 对草案社会公众参与有效性的不足 , 可尝试建立草案公告评议制 度5: 首先, 建立送审稿公告程序。规定规范性文件起草形成送 审稿以后 ,非法定特殊情况 , 在正式审议前 ,必须在固定刊物上公 告一定的时间。公告应该包括说明制定目的、制定机关、制定时 间等主要内容 , 以便让社会公众知晓并可能发表对送审稿的意 见。应该公告而未公告的规范性文件将由于程序的缺陷而无效。 其次 ,保障利害关系人评议的进行。对规范性文件送审稿进行评 议是一项极为重要的民主参与程序 ,因此, 除法定的例外情况或 紧急情况 , 法律应将利害关系人的这一权益加以

19、确保。对评议的 方式 ,笔者认为可主要采用书面形式 （并不排除口头听证等形式 ）, 要求在合理的时间内提交。制定机关对评议不可能都要采纳 , 但 必须给予符合理性的答复 , 其内容也必须公开。3.完善听证程序。基于规范性文件制定过程当中的听证 , 其程序可在以下方面 加以完善 :首先,确定适用范围。 听证作为实现社会公众参与规范 性文件制定的重要方式 , 其听证范围的大小与规范性文件制定民 主化与科学化紧密相连。 目前我国在行政立法和规范性文件制定 过程中 , 对听证范围的规定一般是“重大事项”和“重大影响” 为标准 , 但在实际执行过程中起草机关却往往以草案不属于“重 大事项”和“重大影响”

20、为由拒绝举行听证会。 鉴于现阶段我国 规范性文件制定过程当中公众参与有效性不足的现实情况 , 对于规范性文件的听证可采用“反向证明法” , 即规定起草机关或审 议机关拟不举行听证的规范性文件应当在草案说明中提出相关 理由证明该草案属于非“重大事项”和非“重大影响” , 或者属 于军事、外交、内部事务管理、解释性、技术手段可解决等排除 事项。否则起草机关或审议机关应当举行听证。其次 , 在启动方 式上增加依申请举行听证。目前程序规定只规定了起草单位 依职权举行听证的方式 , 缺乏社会公众对听证会启动权的规定。 一般情况下 ,除依职权发起听证会外 , 还应规定社会公众具有申 请相关机构举行听证的权

21、利 , 以调动社会公众参与的积极性。相 关机构受理后根据听证范围决定是否举行听证会 , 不举行听证会 的应当用“反向证明法”给申请人说明理由。再次 , 强化听证笔 录运用。为保障听证会的各方意见得到充分考虑 , 应规定起草机 关送审草案时候应连同听证会笔录与报告一同送审 , 草案审议通 过后应对听证会笔录和报告中意见的采纳情况进行详细说明。 同 时对于听证会笔录和报告应允许社会公众查阅与复制。（ 三 ） 强化责任条款为保证程序规定得以执行 , 对其中的责任条款应加以强 化:首先, 增加对社会公众救济条款。 程序规定中所规定的“应 当”条款属于强制性规范 , 相应的主体必须不折不扣地履行义 务。当其不履行相应义务的时候 , 应赋予社会公众有向其上级机 关申请复议的权利 , 以增加相应主体履行义务的责任意识。 其次, 量化法律责任。在详细列举程序规定义务条文的基础上 , 根 据情节和危害程度的不同 , 量化承担责任的主体、种类和幅度 , 在已有的制裁性法律责任一通报批评、行政处分的基础上 ，还应增加强制性法律责任宣告规范性文件无效、 撤销、暂缓执行等 以及补救性法律责任一承认错误、赔礼道歉、履行职责、修改或 补充相关程序等。