监理工程师考试《合同管理》章节知识点第二章第二节.docx

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监理工程师考试《合同管理》章节知识点第二章第二节

2020年监理工程师考试《合同管理》章节知识点：

第二章第二节

　　第二节合同担保（7-8分）

　　【考情分析】

　　一、担保的概念

　　担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。

担保通常由当事人双方订立担保合同。

担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，

　　主合同无效，从合同也无效。

但担保合同另有约定的按照约定。

　　二、担保方式

　　担保方式有：

保证、抵押、质押、留置和定金。

人的担保

保证

第三人提供

物的担保

抵押

可能是债务人本人，也可能

是第三人提供

不转移占有

财产

质押

转移占有

动产+权利

留置

债务人本人提供

转移占有

动产

金钱担保

定金

转移占有

（一）保证1.保证的概念和方式

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。

　　【保证方式】有两种，即一般保证和连带责任保证。

在具体合同中，担保方式由当事人约定，

　　如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

　　一般保证（要打官司）：

首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　连带保证（不打官司）：

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，所以，保证的责任是较重的。

　　1.【2014年?

单选题】根据《担保法》，关于保证的说法，正确的是（）。

　　A.保证法律关系只有两方参加

　　B.对债权人而言，一般保证比连带保证更能保护其利益

　　C.如果合同未约定保证方式，则按连带责任保证处理

　　D.债权人应当在要求债务人之前先要求保证人履行债务

　　2.【2012年?

多选题】*关于保证方式的说法正确的有（）。

　　A.保证方式有一般保证和连带保证B.当事人没有约定保证方式，则为一般保证

　　C.当事人没有约定保证方式，则为连带责任保证

　　D.一般保证是指债务人没有按约定履行债务时，债权人可直接要求保证人履行

　　E.一般保证是指债权人必须首先要求债务人履行

　　2.保证人的资格*

　　1.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

但是，以下组织不能作为保证人：

（1）企业法人的分支机构、职能部门。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（2）国家机关。

经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　3.【2018年·单选题】关于保证人资格的说法正确的是（）。

　　A.公民个人不得作为保证人B.企业法人的职能部门一律不得作为保证人

　　C.企业法人的分支机构一律不得作为保证人D.学校在一定条件下可以作为担保人

　　3.保证合同的内容

　　保证合同应包括以下内容：

（1）被保证的主债权种类、数额;

（2）债务人履行债务的期限;（3）保证的方式;（4）保证担保的范围;（5）保证的期间;（6）双方认为需要约定的其他事项。

　　4.保证责任

　　保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。

合同内容

有约定

无约定或约定不明

保证方式

按约定

按连带保证

保证期间

按主合同履行期届满之日起6个月

保证范围

按全部债务（主债权+利息+违约金+损害赔偿金+实现债权的费用）

　　4.【2017年?

多选题】保证合同的担保范围包括（）。

　　A.主债权及利息B.债权人的间接损失C.违约金

　　D.债权人实现债权的费用E.保证合同另有约定的财产损失

　　5.【2016年?

多选题】根据《担保法》，保证合同对担保范围没有约定时，保证担保的范围包括（）。

　　A.主债权及利息B.违约金C.行政罚款

　　D.损害赔偿金E.实现债权的费用

　　本小节答案：

1.C2.ACE3.B4.ACDE5.ABDE

　　5.保证合同的变更或转让

　　保证人是为债务人的债务做担保。

因此：

（1）被担保的债务人发生变化，必须取得保证人书面同意，否则保证人不再承担责任。

（2）被担保的债务加重的，必须取得保证人书面同意，否则保证人对加重的部分不承担责任。

　　（3）但债权转让导致债权人更换的，无须保证人同意，继续在原保证范围内对新债权人承担责任。

　　1.【模拟题·单选题】保证期间，（），无须保证人书面同意，保证人应当在原保证担保范围内继续承担保证责任。

　　A.主债权转让B.主债务转移C.主合同变更D.主合同终止

　　【解析】C不选，主合同变更包括主体变更与内容变更。

D错误，主合同终止，保证合同必定同时终止，不存在保证人继续承担责任的问题。

　　2.【2011年·单选题】甲企业向乙银行借款100万元，由丙企业做保证人。

合同签订3个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到150万元，并通知了丙，丙未予答复。

后甲到期不能偿还债务。

关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是（）。

　　A.丙应承担150万元的保证责任，因为丙对甲和乙的通知未予答复，视为默认B.丙不再承担担保责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意

　　C.丙不再承担保证责任，保证合同因甲、乙变更了合同的金额条款而导致合同无效

　　D.丙对100万应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任

　　3.【2018年?

多选题】关于保证担保方式的说法，正确的有（）。

　　A.保证分为一般保证和连带责任保证两种方式

　　B.当事人没有约定保证方式的，按一般保证承担保证责任

　　C.以公益为目的的事业单位不能作为保证人

　　D.连带责任保证的责任重于一般保证责任

　　E.保证担保的范围仅限于违约金和损害赔偿金

　　4.【模拟题·单选题】甲企业与乙银行签订一份50万元的贷款合同，丙企业在贷款合同的担保人栏目中加盖了企业印章。

现甲企业逾期没有还款，对于该债务清偿表述正确的是（）。

　　A.由于保证方式、范围、期间均没有明确约定，该保证合同无效

　　B.乙银行只能通过司法途径要求甲企业承担责任后，才可要求丙企业承担责任

　　C.乙银行仅有权要求丙企业对50万元债务本金承担责任

　　D.乙银行有权直接要求丙企业对50万元债务及利息、罚息承担责任

　　本小节答案：

1.A2.D3.ACD4.D

（二）抵押

　　1.抵押的概念

　　抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。

　　【注释】①抵押人可以为债务人，也可以是第三人，即抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产。

债权人称为抵押权人。

②抵押不转移占有。

　　1.【2016年?

单选题】公司甲以其自有办公楼作为抵押物为公司乙向银行申请贷款提供抵押担保，并在登记机关办理了抵押登记，该担保法律关系中，抵押人为（）。

　　A.公司甲B.公司乙C.银行D.登记机关

　　2.抵押物

　　【注释】可以流通、转让、买卖的可以抵押，反之则不能抵押。

　　下列财产可以作为抵押物：

（简记：

可以抵押=可以卖）

（1）建筑物和其他土地附着物;

（2）建设用地使用权;（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;（4）生产设备、原材料、半成品、产品;（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（6）交通运输工具;（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　下列财产不得抵押：

（简记：

不得抵押=不可以卖）

（1）土地所有权;

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产;（6）依法不得抵押的其他财产。

　　【抵押权的设立】

不动产抵押权

登记设立主义

自登记时设立，不登记不设立

动产抵押权

合同设立主义

自抵押合同生效时设立，无需登记

例外：

机动车、船舶、航空

器、企业动产的抵押权

登记对抗主义

自抵押合同生效时设立，可以不登记。

但未经登记不得对抗善意第三人

　　2.【2014年?

多选题】根据《担保法》，不得抵押的财产有（）。

　　A.建设用地使用权B.正在建造的建筑物C.宅基地的土地使用权

　　D.原材料E.公立学校的教育设施

　　3.【2018年?

单选题】关于抵押的说法正确的是（）。

　　A.抵押物只能由债务人提供B.正在建造的建筑物可用于抵押

　　C.提单可用于抵押D.抵押物应当转移占有

　　4.【2014年?

单选题】根据《担保法》，抵押权自抵押合同生效时设立的是以（）为抵押的担保合同。

　　A.建设用地使用权B.土地承包经营权C.正在建造的建筑物D.机械、车辆

　　5.【模拟题?

单选题】3月5日，甲为借贷，将自有厂房和设备抵押给乙，签订抵押合同;3月20

　　日，双方向有关部门办理抵押登记。

则厂房和设备抵押权设立的时间分别为（）。

　　A.3月5日，3月20日B.3月20日，3月20日

　　C.3月5日，3月5日D.3月20日，3月5日

　　3.抵押的效力

　　抵押担保的范围=主债权+利息+违约金+损害赔偿金+实现抵押权的费用

　　①抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效。

（无需抵押权人同意）

　　②转让抵押物的价款（不得与债权分离而单独转让）应提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存;超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（注意，不是由抵押人清偿）。

　　6.【2013年?

单选题】某施工企业从银行借款1000万元，以房产作抵押。

施工企业经营亏损无力还贷，除本金外，施工企业还欠银行利息200万元，违约金200万元。

银行经诉讼后抵押房产被拍卖，得款2000万元。

银行诉讼及申请拍卖费用50万元，则拍卖得款的分配应为（）。

　　A.全都归银行所有B.返还施工企业550万元

　　C.返还施工企业600万元D.返还施工企业750万元

　　7.【2012年?

多选题】*关于抵押的说法，正确的有（）。

　　A.抵押不转移抵押物的占有

　　B.抵押人不再负有保管抵押物的义务

　　C.抵押人未经抵押权人同意并告知受让人转让物已抵押的情况，转让抵押物的行为无效

　　D.抵押人转让抵押物只需通知抵押权人即可

　　E.抵押人转让抵押物应告知受让人转让物已抵押

　　4.最高额抵押权

　　为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　8.【模拟题?

单选题】某房地产开发公司将其拥有的房地产抵押给银行，以担保未来3年连续获得总额1.2亿元人民币的贷款额度，下列表述中正确的有（）。

　　A.该抵押属一般房地产抵押

　　B.该抵押可以不经登记即产生合同效力

　　C.若银行实际发放了1.5亿元贷款，其优先受偿价款为1.5亿元

　　D.若银行实际发放了1.5亿元贷款，其优先受偿价款为1.2亿元

　　5.抵押权的实现

　　①债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还;协议不成，抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产。

　　②协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

　　③抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　④同一财产设定多重抵押的处理：

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

（2）抵押权已登记的，先于未登记的受偿;（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　12月5日抵押给丁公司借款500万元先清偿丙，再清偿乙，（已经登记的先于未登记的受偿）

　　最后按照债权比例同时清偿甲和丁（抵押权未登记的，按照债权比例清偿）

　　【释义】根据“动产物权自抵押合同生效时设立，可以不登记。

但未经登记不得对抗善意第三人”这一规定，在同一抵押财产上设定数个抵押权时，各抵押权人互为第三人，如果每一个抵押权都没有办理登记，那么无论各抵押权设立先后，其相互之间均不得对抗，因此，各抵押权人对抵押财产拍卖、变卖所得的价款应当享有同等的权利，按照各债权的比例受清偿。

　　9.【2017年?

多选题】同一财产向两个以上的债权人抵押的，正确处理变卖抵押财产价款的方式有（）。

　　A.抵押权已登记的，按登记的先后顺序清偿B.抵押权登记的顺序相同的，先主张权利的先清偿

　　C.抵押权已登记的先于未登记的清偿D.抵押权都未登记的，按照债权比例清偿

　　E.抵押权都未登记的，先保全的先清偿

　　10.【2015年?

多选题】根据《担保法》，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖，变卖抵押财产所得价款，债权人受偿的原则有（）。

　　A.抵押权已登记的，顺序相同的，按照债权比例受偿

　　B.抵押权无论是否登记，均按照债权比例受偿

　　C.抵押权已登记的，先于未登记的受偿

　　D.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序受偿

　　E.抵押权未登记的，按照债权比例受偿

　　11.【2012年?

单选题】某施工企业拥有一处办公楼，评估价为5000万元。

该施工企业从A银行贷款3000万元、从B银行贷款2000万元，并与B银行办理了抵押登记。

后该施工企业无力还款，经诉讼后拍卖办公楼，取得售楼款3000万元用于清偿A、B银行债务。

A、B银行债权的分配数额应为（）。

　　A.A银行1000万元，B银行2000万元B.A银行1800万元，B银行1200万元

　　C.A、B银行各1500万元D.A银行2000万元，B银行1000万元

　　本小节答案：

1.A2.CE3.B4.D5.D6.B7.AE8.D9.ACD10.ACDE

　　11.A

　（三）质押

　　1.质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。

　　【注释】质权以转移占有为特征;抵押权以不转移占有为特征。

　　2.质押分为动产质押和权利质押。

能够用作质押的动产没有限制。

　　①质权自出质人交付质押财产时设立;

　　②质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　可以质押的权利包括：

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

（2）依法可以转让的股份、股票;（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;（4）依法可以质押的其他权利。

　　【注释】不动产只能抵押，不能质押。

能转让的权利可以质押;不能转让的权利不得质押。

　　1.【2015年?

单选题】根据《担保法》，不能作为质押担保的是（）。

　　A.建设用地使用权B.股权C.注册商标专用权D.专利权

　　2.【2011年?

多选题】施工企业准备以汇票向债权人提供担保。

下列关于该担保的说法中，正确的有（）。

　　A.该担保方式是质押B.该担保方式是抵押C.施工企业应当将汇票交付债权人

　　D.双方应当办理登记E.汇票仍由施工企业保管

　　3.【2014年?

多选题】根据《担保法》，关于质押的说法，正确的是（）。

　　A.出质人只能是债务人B.存款单可以用于质押C.质押必须转移财产占有

　　D.质押必须通过约定建立E.建筑物可以用于质押

　　4.【2018年?

多选题】关于质押担保方式的说法，正确的是（）。

　　A.质押中的质押物需转移占有B.专利权可以质押C.股权不可质押

　　D.建设用地使用不可质押E.土地所有权可以质押

　　5.【2018年一级建造师】*关于可用于抵押和质押的产的说法,正确的有（）。

　　A.不动产既可用于抵押,也可用于质押

　　B.动产既可用于抵押,也可用于质押

　　C.动产既可用于抵押,但不可用于质押

　　D.不动产可用于抵押,但不可用于质押

　　E.动产既可用于质押,但不可用于抵押

　　本小节答案：

1.A2.AC3.BCD4.ABD5.BD

　　（四）留置

（1）留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。

　　【注释】留置只适用于动产。

留置权是法定担保物权，无须取得对方的同意;抵押和质押是约定担保物权，须取得对方的同意。

（2）因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

　　【注释】建设工程合同（勘察合同、设计合同、施工合同）债权人无留置权。

　　（3）留置权人负有妥善保管留置物的义务。

因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

　　1.【2018年?

单选题】关于留置的说法,正确的是（）.

　　A.留置权可以通过合同的约定产生B.留置权不以债权人合法占有对方产为前提

　　C.行使留置权后留置财产的所有权归债权人D.施工合同不可实施留置权

　　2.【2014年?

单选题】根据《担保法》，关于留置的说法，正确的是（）。

　　A.能够留置的财产仅限于动产B.材料采购合同可以采用留置担保

　　C.施工合同可以采用留置担保D.留置的财产不限于按照合同约定占有的财产

　　本小节答案：

1.D2.A

　　（五）定金（勘察、设计合同有定金20%）

（1）给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

（2）定金应当以书面方式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　（3）定金的数额不得超过主合同标的额的20%，否则超过的部分无效。

　　（4）定金合同为从合同（担保合同为从合同），主合同无效，定金合同无效。

（5）债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

　　【模拟题·多选题】*6月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价100万元，约定买方交付定金30万元。

买方6月10日实际只交付了25万元，卖方签收。

说法正确的是（）。

　　A.买卖合同是主合同，定金合同是从合同B.定金合同自6月1日成立

　　C.若卖方拖延交货或交货质量有缺陷，应双倍返还定金D.若卖方不能交付货物，应返还50万元

　　E.若买方放弃购买，仍可以要求卖方返还5万元

　　【模拟题·多选题】下列关于定金的说法正确的有（）。

　　A.定金超过主合同标的额的20%，则定金合同无效B.定金合同自实际交付定金之日起生效

　　C.收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金D.给付定金的一方不履行合同的，可以要求返还定金

　　E.定金的性质是担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款

　　本小节答案：

1.AE2.BC

　三、保证在建设工程中的应用*

　　建设工程中最常用的是保证，一般由银行或者担保公司作为保证人。

银行出具的称为保函，其他保证人出具的称为保证书。

（一）施工投标保证金

（1）招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。

（2）投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

　　（3）投标保证金数额不得超过招标项目估算价的2%。

投标人不按招标文件要求在开标前提交投标保证金的，该投标文件将被否决。

　　【没收投标保证金的情形】*

（1）投标人在投标有效期内撤回投标书;

（2）中标人在规定期限内无正当理由未签订合同，或不根据规定接受对错误的修正;（3）中标人根据规定未能提交履约保证金;（4）投标人采用不正当的手段骗取中标。

　　1.【2017年?

单选题】根据《招标投标法实施条例》，投标人提交的投标保证金不得超过招标项目估算价的（）。

　　A.2%B.3%C.5%D.10%

　　2.【2015年?

单选题】某工程施工招标，合同估算价为3000万元，招标人要求提交的投标保证金额度应不超过（）万元。

　　A.60

　　B.80

　　C.350

　　D.300

　　【投标保证金的有效期】

　　①起始点：

从提交投标文件的截止之日起算。

投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

　　投标有效期起点=开标时间=投标截止日期=投标保证金有效期起点②截止时间：

由招标文件规定。

（公布中标结果及签订合同都在该截止时间前）

　　若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保函或保证书有效期。

　　3.【2011年?

单选题】投标保证金的有效期限从（）之日起计算。

　　A.招标文件出售B.投标文件递交C.投标截止D.中标通知书发出

　　4.【2016年?

单选题】某施工招标项目投标截止日为4月30日，评标时间为5个工作日，招标人发出中标通知书的时间为5月15日，招标人与中标人签订合同的时间为6月14日，则该项目施工投标保证的有效期截止时间为（）。

　　A.4月30日B.5月5日C.5月15日D.6月14日

　　5.【2014年?

单选题】*在施工招标投标中，下列投标人的行为不构成没收投标保证金的情形是（）。

　　A.投标文件没有按要求密封B.投标人在投标有效期内撤销投标

　　C.中标人拒绝订立合同D.中标人不接受根据规定对投标文件错误的修正

（二）施工合同的履约保证金

　　是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。

防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。