防卫过当概念之我见.docx

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防卫过当概念之我见

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沈敏

一、问题的提出

我国刑法学界对防卫过当的熟悉，不管是1979年刑法关于防卫限度的规定，仍是1997年刑法第20条第2款关于防卫限度的规定，都存在一个一起的核心问题，即对必要限度如何明白得，不合要紧集中在其罪过形式上，关于防卫过当的概念，尚不见与通说相左的观点，一样将其界定为：

“防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应当负刑事责任的犯法行为”。

其他的概念，有的尽管没有诸如“应当负刑事责任”、“犯法行为”等字眼，但也都以为防卫过当是犯法行为。

这一概念显然深受我国刑法第20条第2款这一立法规定的阻碍,该款规定如下：

“合法防卫”明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，可是应当减轻或免去惩罚。

笔者以为，此论者误解了刑法第20条第2款的立法意旨，这致使了刑法学界对防卫过当熟悉的四大误区：

一、合法防卫的防卫限度条件是：

不得明显超过必要限度造成重大损害；二、任何防卫过当的行为均组成犯法；3、由于犯法要求行为人主观上有罪过，于是能够引申出第三个熟悉错误，防卫过当是有罪过（或过错）的行为；4、防卫过当是以合法防卫为前提。

对此四个问题，本文将一一加以探讨。

需要说明的是“防卫过当以合法防卫为前提”这一说法并非源自笔者，而是借用他人的成论，这一说法的逻辑错误是比较明显的。

其意在说明：

防卫过当的成立，必需符合合法防卫的前四个成立条件，只是不符合防卫限度条件罢了。

既然防卫过当不符合合法防卫的防卫限度条件，固然就不是合法防卫了，也就无从谈及以合法防卫为前提了。

可是，这句话所传递的信息仍是比较明晰的，这确实是：

防卫过当只存在于前述这一种情形中，而不可能存在于假想防卫、挑拨防卫和偶然防卫等情形下。

鉴于学术界对防卫过当所存在于其中的此种防卫情形尚未给出一个适合的权威名称，笔者权且称之为“真防卫”，以别之于合法防卫。

也确实是说，真防卫是符合合法防卫前四个条件，但却不必然知足防卫限度条件的防卫行为。

真防卫能够区分为合法防卫与防卫过当两种情形，区分标准是：

是不是符合防卫限度条件。

另外，真防卫是在确实存在非法侵害的情形下发动的应该防卫；假想防卫那么是在本无非法侵害的情形下实施的，不该实施的防卫行为。

在此意义上，咱们能够说，真防卫是与假想防卫相对应的两个概念。

二、问题的展开

（一）合法防卫的防卫限度条件

合法防卫的防卫限度条件似乎与防卫过当无关，但由于对防卫限度条件的冲破就意味着防卫过当的成绩，合法防卫的上限确实是防卫过当的下限。

因此，若是从另一个角度看待合法防卫的限度条件，就能够够明白得为防卫过当的成立条件之一。

由此观之，对此问题的研究确实是极为必要的。

刑法第20条第2款尽管不是从正面直接规定合法防卫的防卫限度条件，但如果是将该款明白得为对防卫过当的概念，那么，法条中所规定的“明显超过必要限度造成重大损害”确实是防卫过当的成立条件之一，防卫不得明显超过必要限度造成重大损害确实是合法防卫的防卫限度条件。

但假设作此明白得，那么在面对下述两个问题时，将陷入“进退维谷”的境界：

一、超过必要限度造成不该有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为在法律上作何评判？

如依上述明白得，这种防卫行为并非符合刑法第20条第2款的规定，自然不属防卫过当；相反，由于它尚未超出合法防卫的防卫限度条件，应成立合法防卫行为才对。

但是，以为这种行为也组成合法防卫，无疑是与司法实践相冲突的。

如：

某中学生甲（已满16周岁）从同窗乙（也满16周岁）手中抢夺得一电话，乙在回抢的时候，失手将甲的左手一手指拗成骨折，好在未造成严峻后果（属刑法上的一样轻伤），甲为此支付医疗费千余元。

乙为了抢回电话，在防卫中过失致甲轻伤，由于过失致人轻伤不组成犯法，依上述理论，那么属合法防卫。

但在司法实践中，乙应当负担甲的大部份医疗费用及其他费用，这事实上是乙在对其防卫行为负民事补偿责任。

既然乙是在合法防卫，而合法防卫是合法、有效的行为，是公民的一项合法权利。

那么，乙为何要对自己的合法的、行使权利的行为承担法律责任呢？

这是此论者所无法回答的问题。

二、刑法规定与民法、行政法等其他法律之间的和谐问题。

前一问题所讨论的“超过必要限度造成不该有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为”应属一样违法行为，或说是一样违法的防卫过当行为。

若是说这一观点在刑法上缺少法律依据的话，那么，它却取得了民法和行政法的大力支持。

我国民法和行政法在给予公民合法防卫权利的同时，为了标准权利的行使，也都规定了防卫过当及其法律责任。

其中，《民法通那么》第128条如此规定：

“因合法防卫造成损害的，不承担民事责任。

合法防卫超过必要的限度，造成不该有的损害的，应当承担适当的民事责任。

”

对照刑法与民法的规定，能够看出，二者对防卫过当的规定既有诸多一起点，亦不乏相异的地方。

其间，最明显的区别，莫过于合法防卫的限度条件了。

民法设定的合法防卫的限度条件是：

合法防卫不得超过必要限度造成不该有的损害。

而刑法的规定是：

不得明显超过必要限度造成重大损害。

两厢比较，能够发觉，民法上的合法防卫的范围比刑法上的要小，某些民法上的防卫过当行为在刑法上被纳入了合法防卫的范围。

这部份民法上的防卫过当行为确实是前文所论及的“超过必要限度造成不该有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为”。

这就显现了同一行为被不同的法律部门作出不同乃至是截然相反的法律评判的混乱现象：

民事违法行为被刑法规定合法化了，而这种立法的混乱应该是被禁绝的。

事实上，这种情形其实已为某些刑法学者熟悉到。

例如，有学者提到：

“其中最重要的区别，乃是对合法防卫的限度条件的要求不同，换言之，民法上的一部份防卫过当行为在刑法上属于合法防卫，而不属于防卫过当”。

但令人遗憾的是，该论者却浅尝辄止，并以为这种区别“反映了民法与刑法调整社会关系的方式不同，反映了民事侵权行为与犯法行为质的不同。

这种区别的存在具有其合理性”。

诚然，民事侵权行为不能被评判为犯法，刑法不能加以调整，但刑法也断不至于确信其为合法行为。

其实，上述两个问题的产生，并非源自立法本身，而应归咎于学界对法文的错误解读。

对法文的明白得，不能离开上下文，假设孤立地明白得某一条文，那么不可能求得其真义。

单从刑法第20条第2款本身观之，将其明白得为对防卫过当的概念，也何尝不可。

但假设将其过于专注与集中的目光从眼前这滴“水珠”——刑法第20条第2款上移开，而放眼于我国法律体系这片“大海”时，那么会取得全新的熟悉。

从刑法规定看，第20条是对排除社会危害性的合法防卫的规定，该条第二、3款尽管都涉及防卫过当，但这些都是为了明确合法防卫的成立范围，从立法上将合法防卫与防卫过当区分开来。

该条不是，也无心对什么是防卫过看成出回答。

因为防卫过当从来就不只是刑法这一部法律所要解决的问题，民法和行政法也要涉足其间，而刑法那么只关注于刑事犯法问题。

因此，刑法对防卫过当的规定，仅限于组成犯法的防卫过当这一种情形，而远非防卫过当的全数。

将其视为刑法对防卫过当的概念，那么殊为不妥。

防卫过当不限于组成犯法这一种情形，还应当包括一样违法的防卫过当，乃至无过失的防卫过当（即意外事件）。

不管是刑法抑或民法、行政法上的规定，防卫过当的范围应该是统一的，概念的范围与各法律部门对该概念项下的事物不同的调整范围，是不相及的两个问题，不该被搅和在一路。

既然该款只是对组成犯法的防卫过当的规定，防卫过当中还包括危害程度更轻的一样违法的情形，那么，刑法中的“明显超过必要限度造成重大损害”就不是防卫过当的成立条件。

换言之，“不得明显超过必要限度造成重大损害”也不是刑法上的合法防卫的防卫限度条件。

“明显超过必要限度造成重大损害”是区分犯法的防卫过当与一样违法的防卫过当的标准。

于是，新的问题又浮出了水面：

刑法上的合法防卫的防卫限度条件是什么呢？

其实，刑法并未给出合法防卫的防卫限度条件，学术界为此争辩不休，前后产生了以下学说：

大体相适应说以为防卫行为与侵害行为应当大体相适应；必需说以为足以有效地制止非法侵害行为所必需的手腕和强度；相当说以为合法防卫的必要限度在原那么上应以制止非法侵害所必需为标准，同时，要求防卫行为与非法侵害行为在手腕、强度等方面不存在过于差异的不同。

从法的统一性的要求动身，笔者以为，刑法上的合法防卫的防卫限度条件与民法的规定是一致的，也应是“不得超过必要限度造成不该有的损害”。

固然，这一结论是无法从刑法本身所能求证的，而必需自法律体系上明白得和把握。

行文至此，笔者禁不住又想到新刑法对旧刑法的修改。

我国1979年刑法第17条第2款在界定防卫过当的情形时规定，防卫过当是“合法防卫超过必要限度造成不该有的危害的行为”由于此规定的模糊性和不可操作性，1997年在修订刑法时作了补充与修改，现行刑法第20条第2款中规定：

“合法防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。

”这一规定与原刑法相较较有了两点转变：

一是将“超过必要限度”改作“明显超过必要限度”，增加了“明显”二字；二是将“不该有的危害”直接改成“重大损害”。

由表面观之，刑法的修改使其与民法的规定相矛盾；而旧刑法与民法似乎更有默契。

但假设稍作研究，咱们那么会觉察，真实的情形恰好相反：

旧刑法与民法均规定有“防卫超过必要限度造成不该有的危害”，可是民法规定的法律后果是民事责任，而旧刑法认定其为犯法。

这说明，所有的民法上的防卫过当行为，在刑法上均成立犯法，或说，一样违法的防卫过当与犯法的防卫过当在成立范围上是完全重合的，任何一个防卫过当行为都有两副面孔：

在民法上以一样违法的面目示人；在刑事法庭上以犯法的凶颜面对法官。

对犯法与违法行为的危害程度在立法上不加区分的做法，不仅违抗了法理与一样的正义观念，更有可能为司法随意性开邪恶之门：

如欲出人之罪，以一样违法了却之；假假想入人之罪，那么网之以刑罚。

相比较之下，新刑法的规定在必然程度上增强了防卫限度的明确性和适用性，但同时也显现了一些不尽如人意的地址，瑕不掩瑜。

（二）防卫过当是不是仅限于有罪过（或过错）的行为

通说以为所有的防卫过当均成立犯法，“无罪过即无犯法”，故尔，以为防卫过当是有罪过的行为，也确实是题中应有之义。

可是，由于该结论的理论前提——防卫过当均成立犯法本身的正确性是值得疑心的，因此，对这一传统理论也就有了从头凝视的必要。

防卫过当也能够是一样违法行为，这尽管已被证明，但一样违法行为的成立，原那么上也要求行为人主观上有过错，在民法上虽也规定有无过错原那么或严格责任原那么，但这毕竟是例外，故不足以成为否定防卫过当对主观过错的要求之证据。

可是，若是防卫人由于无法预见的缘故造成过当性结果时，那么组成意外事件（这一点已经为学术界所普遍同意），现在行为人主观上显然无任何过错。

这种组成意外事件的防卫行为是不是属防卫过当行为呢？

因此，防卫过当是不是以行为人主观上有过错为必要条件这一问题，能够转化为另一问题：

对过当性结果无过错的意外事件是不是属于防卫过当？

对此问题的回答，学术界是毅然的拒绝。

学者们的理由仍然是：

防卫过当行为都是犯法，犯法不可能不要求罪过。

此种情形下，行为人无罪过，那么不成立防卫过当。

言下之意，这种情形只能认定为意外事件，而不能同时成立防卫过当。

由于该论证所依据的理论前提（防卫过当行为都是犯法）已被推翻，此论自不足信。

笔者以为，此种情形的意外事件属防卫过当。

第一，将防卫过当限定为有过错的行为，既不能从现有刑法理论中得出，也无法律依据。

依据通常说，防卫过当的成立，要求具有合法防卫的前四个条件：

（1）非法侵害存在；

（2）有防卫用意；（3）非法侵害正在进行；（4）防卫行为针对非法侵害人。

防卫过当与合法防卫的唯一区别是是不是超过防卫限度。

由此所得出的结论似乎应是：

防卫过当的成立，只要具有合法防卫的前四个成立条件和第五个条件——超过防卫限度就足够。

在此五个条件之外，再无其他要求。

这确实是说，防卫人主观上有否罪过在所不问。

有主观罪过，固然成立防卫过当；即便主观上无罪过，对防卫过当的成立亦无妨碍。

但通常学者却不约而同在前述五个条件之外附加了主观罪过这一条件。

唯一可能的说明确实是：

使防卫过当这一概念与“防卫过当都是犯法”的理论相提并论。

至于通常说在法律上找不到依照，那么是不必再行证明的，因为我国刑法并未对防卫过当行为人的主观方面加以规定。

正因为如此，笔者关于意外事件能够成立防卫过当的主张，也无法从法律上寻得直接的依照，尽管有学者与笔者的观点一致。

该学者有论：

“并非是所有的防卫过当中都有罪过存在。

若是防卫过当所造成的不该有的损害，是由于不能抗拒或不能预见的缘故引发的，防卫人主观上便没有罪过，不能组成犯法，也就不负刑事责任……二者（指防卫过当与意外事件，引者注）并非水火不能相容”。

第二，从刑法上的意外事件的存在形态上看，不该当将意外事件排除在防卫过当之外。

意外事件在其存在形态上并非是有特定外观特点的某一行为类型，而是在外观上与各类犯法类型相同或相似，而且一样存在于犯法活动当中。

能够将其从犯法中区分开来的，仅在于主观方面。

因此咱们能够说，意外事件存在于各类犯法活动当中，它既存在于一样的故意犯法与过失犯法当中，也存在于假想防卫、避险过当等特殊的犯法形态中。

防卫过当无疑也是特殊的犯法形态，没有任何理由能够说明，意外事件不能够存在于防卫过当这种犯法样态当中。

耐人寻味的是，我国通常说在否定防卫过当能够包括义外事件的同时，却对与防卫过当颇相类似的假想防卫制度包括了意外事件的情形加以确信。

以为：

对假想防卫的处置包括：

（1）过失犯法；

（2）意外事件。

笔者尚不曾见到有谁将假想防卫与犯法等同，而否定意外事件能够存在于假想防卫当中。

防卫过当的成立，也应该是如此的：

行为人在“真防卫”的进程中，若是防卫超过了防卫限度条件即组成防卫过当。

但对防卫过当的处置，那么有三种可能：

（1）尽管防卫过当，且行为人主观上有过错，但尚未达到犯法的严峻程度，依一样违法行为处置；

（2）防卫虽过当，但行为人对过当结果无过失，那么属意外事件；（3）防卫过当达到犯法程度，且行为人主观上有罪过，那么犯法成立。

（三）防卫过当是不是只存在于“真防卫”进程中

通常说主张，防卫过当是符合合法防卫前四个成立条件，只是不知足防卫限度条件的行为。

这种观点就将防卫过当与合法防卫牢牢联系在一路。

这令人们取得如此一种熟悉：

防卫过当只存在于真防卫行为中。

果真如此吗？

假想防卫中有否可能存在防卫过当呢？

合法防卫和防卫过当相似的地方甚多，假想防卫也与合法防卫有诸多相类的地方。

一样以为，它与合法防卫的要紧区别在于：

假想防卫不符合合法防卫的前提条件（或曰先决条件）——存在非法侵害。

至于机会条件、对象条件和防卫用意条件，除少数学者否定假想防卫人具有防卫用意之外，一样均予以确信，但对假想防卫是不是符合防卫限度条件，那么不曾有人论及。

从现实情形来看，假想防卫的致害结果，既可能在防卫限度之内，也可能超出。

也确实是说，防卫过当在假想防卫中是现实存在着的。

但如果是要在刑法理论上确信它，还有两个问题必需解决：

一、防卫是不是超过防卫限度的判定，是以非法侵害可能致使的损害为基准作出的。

在假想防卫中既然不存在非法侵害，如何判定假想防卫结果超出了防卫限度？

二、若是假想防卫过当的定罪量刑与单纯的假想防卫无任何区别，那么，假想防卫过当这一概念就只具理论意义，而无任何实际价值。

假设此，这一概念就没有多大存在的必要。

因此要想确信假想防卫过当，就必需挖掘其在定罪量刑上的独特价值。

其实，关于防卫是不是过当的判定，与非法侵害是不是存在并无关涉。

即便是在非法侵害存在的场合，非法侵害行为因为被防卫行为所克服，非法侵害结果并无现实地发生。

这种损害结果及其大小只存在于人们的观念当中，是人们依非法侵害行为所作的预测与判定。

简言之，防卫限度的判定基准不是非法侵害的致害结果，而是非法侵害的可能致害结果。

在假想防卫中，非法侵害在现实中虽不存在，但却存在于防卫人的观念或假想中。

这种假想的非法侵害的可能致害结果及其大小，人们也是能够进行预测与判定的。

因此，对假想防卫是不是超过防卫限度，是有判定基准的，而且能够据此判定假想防卫是不是过当。

另外，由于那个地址所言非法侵害是主客观统一的非法侵害，仅有客观损害结果的合法行为（如警察缉拿犯法嫌疑人）不属非法侵害。

但它却能够被假想防卫人误认作非法侵害。

在此种情形下，尽管没有主客观统一的非法侵害存在，但客观意义上的损害却是不缺乏的。

概言之，假想防卫是不是过当是能够判明的。

至于假想防卫过当在司法实践中的独立于假想防卫之外的价值，在定罪与量刑方面均有表现。

在定罪上，由于假想防卫中存在事实错误而无犯法故意，故假想防卫只成立过失犯法。

而在假想防卫过当的场合，如防卫人对过当结果的发生是故意的，那么成立故意犯法，而不能够按假想防卫（过失犯法）处置。

在量刑方面，假想防卫成立犯法的，直接适用分那么条文规定的法定刑。

而在假想防卫过当的犯法中，行为人或既对过当结果有故意或过失，又对非法侵害的误认有过失，那么因存在双重罪过而应酌情从重惩罚；或对过当结果有故意或过失，但对非法侵害的误认无过失，那么应当酌情减轻或免去惩罚。

三、防卫过当概念之我见

综上，能够归纳如下结论：

一、《刑法》第20条第2款的规定不是对防卫过当的概念，只是对其中组成犯法的情形作了规定；

二、合法防卫的防卫限度条件是“不得超过必要限度造成不该有的损害”，而不是“不得明显超过必要限度造成重大损害”，后者是防卫过当做立犯法的条件之一；

3、防卫过当既能够组成犯法，也能够是一样违法行为，还能够成立意外事件，防卫过当不限于犯法，其主观上能够欠缺过错；

4、防卫过当既存在于真防卫进程中，也能够与假想防卫相竞合中，成立假想防卫过当。

上述这些结论将是从头界定防卫过当概念的立论基础，新的防卫过当的概念应囊括上述内容，反映上述熟悉功效。

另外，防卫过当的概念还应具有辨别功能，即区分类似行为之功效。

例如，从有无防卫用意这一点上，就能够够将防卫过当与偶然防卫、挑拨防卫等情形相区分。

因此，概念的这种功能，也是应予考虑的。

基于上述熟悉，笔者对防卫过看成出了如下界定：

防卫过当是指行为人出于防卫用意，在防卫的进程中，因故意、过失或无法预见的缘故，对非法侵害人的防卫超过必要限度，造成不该有的损害的情形。

（作者单位：

审监庭）

（责任编辑：

吴智永）