第九节 合同法分则.docx

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第九节合同法分则

第九章　合同法（分则）

本章考情分析

　　在最近3年的考试中，本章平均分值为4分，2001年、2002年综合题的部分考点出自本章。

《合同法》的综合题是每年考试的重点，考生应注意三个结合：

（1）《合同法》、《票据法》的结合（2002年综合题第3题）；

（2）《合同法》总则、分则的结合（2002年综合题第2题、2001年综合题第2题）；

　　（3）《合同法》、代理、诉讼时效的结合（2001年综合题第2题）。

考生在复习本章时，仍应注意综合题中总则、分则的结合。

本章考点比较分散、复习难度很大。

　　2003年教材的主要变化：

简化了对第八节“建筑工程合同”的论述，最后1个自然段是新增内容，考生应重点关注“承包人的优先受偿权”。

　　最近3年题型题量分析

题　型

2000年

2001年

2002年

单项选择题

1题1分

多项选择题

1题1分

1题1分

案例分析题

0.25题3分

0.5题6分

合　计

2分

3分

7分

　　本章考点精讲

　　本章的重要考点包括：

（1）买卖合同标的物的风险承担；

（2）赠与合同的撤销；

　　（3）借款合同双方当事人的权利义务；

　　（4）“买卖不破租赁”原则；

　　（5）融资租赁合同；

　　（6）建筑工程承包人的优先权；

　　（7）技术成果的权利归属。

　　一、买卖合同（P258-262）

　　1、标的物所有权的转移

　　买卖合同标的物的所有权自标的物“交付时”转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的（如订立所有权保留条款）除外。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同标的物的所有权转移时间为（　）。

　　A．合同成立时

　　B．合同生效时

　　C．标的物交付时

　　D．买方付清标的物价款时

　　【答案】C

　　2、标的物的风险承担（重点）

　　一般情况下，标的物毁损、灭失的风险，自标的物交付时转移；但标的物的所有权转移和风险的承担可能不一致，因此所有权转移与否不是确定风险转移的标准。

　　【例题】在买卖合同中，所有权转移与否是确定标的物风险转移的标准。

（　）

　　【答案】×

　　【案例】甲、乙企业于2002年4月1日签订买卖合同，双方在合同中约定所有权保留条款，根据约定，甲企业于4月10日交付货物，乙企业验货后于4月15日以支票方式付款，甲企业收到支票后，货物的所有权转移给乙企业。

在本案中，货物毁损、灭失的风险于4月10日后由乙企业承担，但其所有权于4月15日转移，因此，所有权转移与否不是确定风险转移的标准。

　　标的物的风险承担的具体规定：

（1）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险；

（2）出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。

　　（3）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　【例题】甲、乙企业于2002年4月1日签订一份标的额为100万元的买卖合同，根据合同约定，乙企业应于4月10日前到甲企业的库房领取全部货物，但由于乙企业的原因，乙企业于4月20日才领取该批货物，但4月15日因甲企业的库房发生火灾，致使部分货物受损。

根据《中华人民共和国合同法》的规定，乙企业应当自（　）之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　A．4月1日

　　B．4月10日

　　C．4月15日

　　D．4月20日

　　【答案】B

　　【解析】因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　3、检验期间

（1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　4、分期付款合同

　　分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20％的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同，出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

　　【例题】甲、乙企业于2001年4月1日订立一份标的额为100万元的买卖合同，根据合同约定，甲企业于2001年4月10日交付货物，乙企业采取分期付款支付方式，付款期限为4年。

2002年4月10日，乙企业未按照合同约定支付第一期货物25万元，根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列选项中，符合法律规定的是（　）。

　　A．甲企业可以要求乙企业一并支付到期与未到期的全部货款100万元

　　B．甲企业可以解除合同

　　C．如解除合同，双方应互相返还财产

　　D．如解除合同，甲企业可以要求乙企业支付货物的使用费

　　【答案】ABCD

　　5、试用买卖

（1）试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；

（2）买受人已无保留地支付部分或者全部价款的，视为购买；

　　（3）买受人对标的物进行试用以外的行为（如出租、出售），视为同意购买。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，试用买卖的当事人的下列行为中，视为买受人同意购买的有（　）。

　　A．试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的

　　B．买受人已无保留地支付部分或者全部价款

　　C．买受人将标的物出租

　　D．买受人将标的物出售

　　【答案】ABCD

　　二、赠与合同（P263）

　　1、赠与合同属于诺成合同

（1）仓储合同为诺成合同，自合同成立时生效；

（2）赠与合同属于诺成合同，当事人意思表示一致，合同即告成立；

　　（3）金融机构贷款的借款合同是诺成合同，自双方意思表示一致时成立；

　　（4）自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，不属于诺成合同的是（　）。

　　A．赠与合同

　　B．金融机构贷款的借款合同

　　C．自然人之间的借款合同

　　D．仓储合同

　　【答案】C

　　2、赠与人的义务

（1）因赠与人故意或者重大过失，致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任；

（2）赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的赠与人应承担损害赔偿责任。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，在下列情形中，赠与合同的赠与人应承担损害赔偿责任的是（　）。

　　A．因赠与人故意，致使赠与的财产毁损、灭失的

　　B．因赠与人重大过失，致使赠与的财产毁损、灭失的

　　C．赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵，造成受赠人损失的

　　D．赠与人保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的

　　【答案】ABCD

　　3、赠与合同的撤销（重点）

（1）任意撤销

　　除法定撤销的情形外，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

　　【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，除法定撤销的情形外，下列选项中，赠与人不得撤销赠与合同的有（　）。

　　A．具有救灾性质的赠与合同

　　B．具有扶贫性质的赠与合同

　　C．经过公证的赠与合同

　　D．赠与人将赠与的财产移交受赠人

　　【答案】ABCD

（2）法定撤销

　　符合法定条件之一的，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列选项中，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与的有（　）。

　　A．受赠人严重侵害赠与人

　　B．受赠人严重侵害赠与人的近亲属

　　C．受赠人对赠与人有扶养义务而不履行

　　D．受赠人不履行赠与合同约定的义务

　　【答案】ABCD

　　（3）撤销权的时效

　　赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使；赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

　　表9－1撤销权的时效

章节

撤销权

撤销权的时效

第一章

可撤销的民事行为

可撤销的民事行为如果自行为成立之日起超过1年，当事人请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。

第六章

对破产企业放弃自己的债权等5种行为

（1）如该行为发生在“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内”，清算组有权行使撤销权，向人民法院申请追回财产；

（2）如该行为于破产程序终结之日起1年内被查出，则由人民法院追回财产。

第八章

可撤销合同

（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭；

（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的，撤销权消灭。

合同保全措施中的撤销权

（1）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；

（2）自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

第九章

赠与合同的撤销

（1）赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使；

（2）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

　　三、借款合同（2002年综合题）（P264）

　　1、借款人未按照约定用途使用借款的法律后果

　　借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以

（1）停止发放借款；

（2）提前收回借款；

　　（3）解除合同。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的，贷款人可以采取的法律措施有（　）。

（2000年）

　　A．停止发放借款

　　B．提前收回借款

　　C．加收罚息

　　D．解除合同

　　【答案】ABD

　　【解析】加收罚息属于借款人逾期偿还贷款时银行采取的措施，罚息属于违约金性质。

　　2、在借款合同中，借款的利息不得预先在本金中扣除。

利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

　　3、利息的支付方式

　　对支付利息的期限每月约定或者约定不明确的：

（1）借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；

（2）借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

　　【解释】在租赁合同中，租金的支付期限与此相同。

　　4、借款利息的计算期间

（1）借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的借款日期、数额支付利息。

（2）借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照合同约定的期间计算利息。

　　【解释】在仓储合同中，仓单持有人提前提取仓储物的，不减收仓储费。

　　四、租赁合同（P265）

　　1、租赁合同的期限

（1）租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。

　　【例题1】租赁合同的期限不得超过20年，超过20年的，租赁合同无效。

（　）

　　【答案】×

（2）租赁合同的租赁期限在6个月以上的，合同必须采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

　　2、维修义务

（1）在租赁合同中，出租人应当履行租赁物的维修义务；

（2）在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。

　　3、承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

　　【例题】在租赁合同中，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同终止。

（　）

　　【答案】×

　　4、租金的支付期限

　　5、在租赁合同中，因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，在租赁合同中，因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以（　）。

　　A．解除租赁合同

　　B．要求减少租金

　　C．不支付租金

　　D．要求第三人赔偿损失

　　【答案】BC

　　6、买卖不破租赁（重点）

（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。

（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

　　【案例】甲、乙于2003年1月1日签订一份租赁合同，甲将自己所有的房屋租赁给乙，租赁期限为12个月。

2003年4月1日，甲将该房屋转让给丙，丙取得房屋的所有权后要求乙“在48小时内离境”。

在本案中，丙的主张不成立。

　　7、租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

　　五、融资租赁合同（注意综合题）（P266）

　　1、融资租赁关系

（1）三方当事人：

出租人、承租人、出卖人

（2）两个合同：

融资租赁合同、买卖合同

　　2、在融资租赁合同中，承租人解除合同的权利应受到一定限制。

　　3、出租人享有租赁物的所有权；承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

　　4、在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。

　　5、在融资租赁合同中，出租人和承租人对租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。

　　六、承揽合同的随时解除（2001年综合题）（P269）

　　1、承揽合同：

定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失；

　　2、委托合同：

委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失；

　　3、客运合同：

旅客可以自行决定解除合同。

　　4、借款合同：

借款人如未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回贷款或者解除合同。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，在下列合同中，有关当事人可以随时解除合同的有（　）。

　　A．买卖合同

　　B．借款合同

　　C．承揽合同

　　D．委托合同

　　【答案】CD

　　【解析】

（1）在买卖合同中，只有约定事由或者法定解除事由成就时，当事人才可以解除合同；

（2）在借款合同中，贷款人只有在特定情况下才可以解除合同。

　　【例题1】在承揽合同中，承揽人经定作人的同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，由第三人向定作人负责。

（　）

　　【答案】×

　　【解析】承揽人经定作人的同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，由承揽人（就第三人完成的工作成果）向定作人负责。

　　【例题2】在承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

（　）

　　【答案】√

　　七、建设工程的承包人的优先受偿权（2003年新增）（P270）

　　1、优先受偿权的含义

　　发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。

　　2、工程价款的界定

　　建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等“实际支出的费用”，不包括承包人因发包人违约造成的损失。

　　3、承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权（注意综合题）。

　　【案例】甲、乙企业于2002年1月1日签订一份建筑工程承包合同，合同约定：

（1）建筑工程竣工时间2003年1月1日；

（2）发包人甲企业应当在2003年2月1日前向承包人乙企业支付全部价款。

2002年7月1日，甲企业以该“在建工程”作抵押向丙银行贷款1500万元（根据《担保法解释》的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押权登记，抵押有效）。

2003年1月1日，建筑工程如期竣工并办理验收，但发包人甲企业未按期付款，经乙企业催告后，甲企业在合理期限内仍不能支付。

乙企业于2003年4月1日向人民法院申请将该工程依法拍卖，拍卖所得1800万元。

经测算，承包人乙企业为建筑工程实际支付的工作人员报酬、材料款等费用合计1200万元。

根据规定，乙企业的工程价款1200万元优于银行的抵押权从拍卖所得中优先受偿。

　　4、优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程合同约定的竣工之日起）计算（注意单选题）。

　　5、优先受偿权的限制

　　如果消费者已经交付所购商品房的全部或者大部分款项，承包人的优先受偿权不得对抗买房人。

　　八、运输合同（P272）

　　1、客运合同

（1）旅客可以自行决定解除合同。

（2）承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务质量的，不应当加收票款。

　　2、货运合同

（1）承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任；但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、托运人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

（2）收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付货物的“初步证据”，但以后收货人有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中，仍可以向承运人索赔。

　　【例题】在货运合同中，收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，即使收货人以后有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中，也不得向承运人索赔。

（　）

　　【答案】×

　　（3）赔偿额的计算

　　货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定或者约定不明确，根据《合同法》的有关规定仍不能确定的，按照交付时货物到达地的市场价格计算。

　　【例题】在运输合同中，对货物毁损、灭失的赔偿额，当事人没有约定的，根据《中华人民共和国合同法》的规定，计算赔偿额的具体原则是（　）。

　　A．签订运输合同时签订地的市场价格

　　B．签订运输合同时发货人所在地的市场价格

　　C．签订运输合同时承运人所在地的市场价格

　　D．交付时货物到达地的市场价格

　　【答案】D

　　九、技术合同（P272）

　　1、技术合同价款的支付方式：

（1）一次总算、一次总付；

（2）一次总算、分期支付；

　　（3）提成支付；

　　（4）提成支付附加预付入门费。

（P272）

　　【例题】根据合同法律制度的规定，技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定。

当事人约定的下列支付方式中，符合规定的有（　）。

（2002年）

　　A．一次总算、一次总付

　　B．一次总算、分期支付

　　C．提成支付

　　D．提成支付附加预付入门费

　　【答案】ABCD

　　2、技术成果的权利归属（P275）

（1）委托开发

　　委托开发完成的发明创造，申请专利的权利属于研究开发人。

　　研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

　　研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先权。

（2）合作开发

　　合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。

　　当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利。

　　当事人一方放弃申请专利的，另一方可以申请专利。

　　3、技术转让合同的类型（注意多选题）（P276）

　　技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利许可实施转让。

　　十、委托合同（P280）

　　1、具有人身性质的事项（婚姻、收养子女），不适用于委托。

　　2、与第三人的关系（重点）

　　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同

（1）第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的：

该合同直接约束委托人和第三人

（2）第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的：

披露义务

　　3、损失赔偿

（1）有偿的委托合同，因受托人的“过错”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

（2）无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　4、委托合同的随时解除

　　委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　十一、行纪合同（P281）

　　1、行纪合同与委托合同的区别

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列关于行纪合同与委托合同的区别的表述中，正确的有（　）。

　　A．行纪合同的适用范围仅限于贸易活动，委托合同的适用范围广泛

　　B．行纪合同为有偿合同，而委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同

　　C．行纪人处理委托事务支出的费用由委托人承担，委托合同的受托人的费用由受托人自行承担

　　D．行纪人应以委托人的名义与第三人订立，委托合同的受托人应当以自己的名义订立合同

　　【答案】AB

　　【解析】

（1）行纪人处理委托事务支出的费用，除当事人另有约定，应自行承担；

（2）委托合同的受托人的费用由委托人承担；

　　（3）行纪人应当以自己的名义与第三人订立合同，而委托合同的受托人可以以自己的名义或者委托人的名义与第三人订立合同，但以自己的名义订立合同时，则负有披露义务。

　　2、行纪人以高于委托人指定的价格卖出商品的，如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确，依照《合同法》仍不能确定的，该利益属于“委托人”。

　　3、行纪人应当以自己的名义与第三人订立合同，因此，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

因此，第三人不履行合同义务致使委托人受到损害的，除行纪人与委托人另有约定的外，行纪人应当承担损害赔偿责任。

　　【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，行纪人与第三人订立合同的，如第三人不履行义务致使委托人受到损害的，由（　）。

　　A．第三人向委托人承担损害赔偿责任

　　B．行纪人向委托人承担损害赔偿责任

　　C．由第三人向委托人承担损害赔偿责任，不足部分由行纪人承担

　　D．第三人和行纪人向委托人承担连带赔偿责任

　　【答案】

委托合同

行纪合同

居间合同

报酬

有偿/无偿

有偿合同

促成合同成立的，由合同当事人平均负担

费用

由委托人负担

由行纪人负担

促成合同成立的，由居间人负担

　　【2002年综合题】

　　2000年3月5日，A房地产开发公司（以下简称“A公司”）与B银行签订借款合同。

该借款合同约定：

借款总额为2亿元；借款期限为2年6个月；借款利率为年利率5.8％，2年6个月应付利息在发放借款之日预先一次从借款本金中扣除；借款期满时一次全额归还所借款项；借款用途为用于S房地产项目（以下简称S项目）开发建设；A公司应当按季B银行提供有关财务会计报表和借款资金使用情况；任何一方违约，违约方应当向守约方按借款总额支付1％的违约金。

　　在A公司与B