民诉第2章 基本原则和基本制度.docx

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民诉第2章基本原则和基本制度

第二章　基本原则和基本制度第一节　　基本原则

一、基本原则的概念和特征　

（一）概念

　　　效力贯穿民事诉讼法始终、统领民事诉讼法所有规范、规定民事诉讼法根本问题的准则。

（二）特征

1、效力贯穿始终

2、根本地位

3、抽象的指导作用

4、法律解释的根本依据

二、三大诉讼法共同原则

（一）法院独立审判原则

（二）法律依据事实准绳原则

（三）检察监督原则

１、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为。

２、对人民法院作出生效判决、裁定是否正确合法进行监督。

（四）民族原则

1、使用本民族语言文字诉讼原则

2、民族自治地方制定变通、补充规定　

第6条　　民事案件的审判权由人民法院行使　

第7条　　以事实为根据,以法律为准绳　

第10条　合议、回避等制度　

第11条　使用民族语言文字　

第14条　检察监督原则

第17条　民族自治地方制定补充或者变通规定　

三、民事诉讼法特有的原则

（一）处分原则

1、实体

（1）确定（变更、合并）诉和诉讼标的、决定审判的范围

（2）对诉讼请求的处分（和解、调解）

（3）对证据材料的处分

（4）对判决的处分

2、程序

（1）提起、变更、撤回诉讼

（2）推进诉讼的方式

（3）对瑕疵诉讼行为的处分

（二）辩论原则　　　

1、立法

《民诉法》第12条

2、基本问题

（１）主体　民诉中的辩论是在人民法院的主持下进行的，参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人；

（２）内容　辩论的内容，是案件事实及争议的问题，包括实体性问题和程序性问题；

（３）形式　辩论的形式，有书面形式和口头形式；

（４）时间辩论权的行使，贯穿于诉讼全过程，而不仅仅限于辩论阶段；

（５）保障　法院应当保障双方当事人充分行使辩论权，为当事人行使辩论权提供方便；

（６）效力法院应当重视辩论的作用，未在法庭上辩论和质证的证据，不得作为法院裁判的根据。

3、实质：

非约束性辩论原则　和辩论主义相区别

　题２　下列哪些正确地体现了我国民事诉讼法的辩论原则？

A．辩论权的行使，不仅仅是在法庭辩论阶段，而且贯穿于诉讼全过程

B．未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为法庭裁判的根据

C．当事人可以就案件的实体问题进行辩论，也可以就案件的程序问题进行辩论

D．当事人提交的书面答辩状也属辩论的一种形式 

（三）诚信原则

1、和民法诚信原则的关系

2、违背诚信原则的表现

（1）反悔及矛盾举动；

（2）诉讼上的权能丧失；

（3）滥用诉讼权利，故意或者重大过失延滞诉讼；

（4）有利的诉讼状态的不当形成；

（5）虚伪陈述、提供虚假证据或与他人同谋为虚假诉讼以获确定判决；

四、民事诉讼法上有争议的基本原则

（一）平等

１、不是相同；

２、原被告之间平等；

３、表现：

地位、适用法律、诉讼手段

（二）对等　

（三）同等

（四）人民调解原则　

（五）支持起诉原则（含义支持起诉的条件）

１、支持起诉的主体　

２、支持起诉的前提　

３、支持起诉的原因

（六）调解自愿合法原则　　

民诉法第88条　调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。

调解协议的内容不得违反法律规定。

民诉法182当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。

经人民法院审查属实的，应当再审。

　　启示：

　　民事诉讼基本原则可以理解为一个有层级的体系　

第二节　　基本制度

一、合议制　

（一）法院的审判组织

１、独任制和合议制的概念　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　民诉法８６

（１）独任制：

由一名审判人员对民事案件进行审理（调解）的制度

（２）合议制：

由若干名审判人员组成合议庭对民事案件进行审理（调解）的制度

２、诉讼：

由法律、法院决定采取何种形式；

题４

比较：

仲裁庭由几名仲裁员组成由谁决定？

（二）独任制

１、适用的案件：

（１）简易程序:

简单的民事案件　　

　　　　　　　　　　　民诉法40、145条

（２）选民资格、重大疑难以外的特别程序案件　

　　　　　　　　　　　　　　民诉法161条　

（３）支付令的审查　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　意见216　

（４）公示催告程序

意见234（可以独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理）　　　　　　　　　　　　　

2、适用的法院：

基层法院及其派出法庭

　　　　不适用：

中级及其以上的各级法院　

3、适用的审级：

（１）适用：

第一次一审的案件

　　　　（简易、基层法院及派出法庭）　

（２）不适用：

二审　再审

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　民诉法第41、184条　

人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。

合议庭的成员人数，必须是单数。

发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

　　审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

４、组织形式：

　审判员一人；　不可以是陪审员一人

（三）合议制

１、人数必单　

２、审判长　　　　　　　　　　民诉法第４２条　

（１）院长或者庭长指定审判员一人担任；

（２）院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。

３、评议规则　　　　　　　　　民诉法第４３条

（１）少数服从多数　

（２）评议应当制作笔录，由合议庭成员签名

（３）评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

（４）必须共同审理，共同负责。

　改革３１　　　

４、具体案件的适用及不同的组成

审理程序

具体案件

合议庭的组成

法条

按照一审普通程序审理的案件

一审

由审判员、陪审员组成合议庭或者由审判员组成

民诉法４０

二审发回重审

一审生效裁判的再审

按照二审程序审理的案件

二审

由审判员组成

民诉法第４１、184条

二审生效裁判的再审

原来是提审案件的再审

发回重审和再审的案件

必须另行组成原来参加过合议庭的审判员或陪审员均不能再参加

民诉法第41条　

特别程序

选民资格案件以及其它重大疑难的特别程序案件

由审判员组成

民诉法第161条

公示催告程序

判决宣告票据无效

由审判员、陪审员组成合议庭或者由审判员组成

意见２３４

申请执行仲裁裁决

审查核定撤消仲裁裁决、　

（中院）

仲裁法第58条

不予执行仲裁裁决（国内基层、涉外中级）

民诉法２１７、２６０

（四）陪审制

1、定义

－－法院吸收法官以外的社会公众参加案件审判的制度。

2、陪审制的功能

（1）民主政治功能

（2）司法功能

3、关于陪审制的不同主张

4、现行法律对陪审制的规定

（1）适用：

一审

（2）在合议庭中没有比例规定

（3）陪审员和审判员有相同的权利义务

•将陪审团仅仅看成是一种司法机构，乃是看待事物的相当狭隘的观点，因为它虽然对诉讼的结局产生巨大的影响，但它对社会命运本身却产生大得多的影响。

陪审团因而首先是一种政治制度，而且应当始终从这种观点对它作出评价.

－－托克维尔

•参考阅读汤维建英美陪审团制度的价值论争英美陪审团制度的价值论争

　　　　　　─简议我国人民陪审员制度的改造

二、回避制度

（一）定义

　　　为了保证案件的公正审理，而要求与案件有一定利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。

（二）适用范围

１、一、二、再、执行。

２、人员：

（1）审判人员

（2）书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人

（3）执行员在执行过程中

（４）法院其他工作人员　

（三）回避的法定原因

法发（2000）5号最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定

１、血亲姻亲关系审判人员自行回避要求回避　　　第1条

（１）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；

（２）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

（３）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；

（４）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；

（５）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。

２、关系事由/审判人员/要求回避，应当提供相关证据材料：

　　　　　　　　回避规定第2条

（１）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；

（２）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；

（３）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；

（４）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；

（５）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。

3、其他程序的审判。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判　　　　　　　　　　　第3条

4、审判人员及法院其他工作人员离任回避，不得担任诉讼代理人或者辩护人

　　　　　　　　　　　　　第4条

5、审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母担任本院诉讼代理人或者辩护人　　　　　　　　　　　　第5条

（三）回避的方式和程序　

１、方式（两种）：

　　申请回避和自行回避。

２、申请回避的时间：

　　　　　　　　　　　　民诉法46

（１）案件开始审理时；

（２）回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

（四）回避的决定：

１、在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。

２、对象不同，决定权不同。

　　　　　民诉法47　

（１）审判委员会决定院长（担任审判长）

（２）院长决定审判人员（含陪审员）　

（３）审判长决定其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）　

３、回避决定的复议

（１）可以向本院申请复议一次　　　　民诉法48

（２）法院三日内作出复议决定并通知　

（３）复议期间不停止工作。

（五）回避的法律后果

1、被申请回避，在作出决定前，暂停工作，需要采取紧急措施的除外。

2、当次审判程序有效不重新进行

无论以何种方式回避，

也无论是否经过复议，

比较：

《仲裁法》第37条第2款规定：

“因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

”

３、审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的，属于“违反法定程序的情形之

民诉法153条第一款第（四）项

（１）二审毋需开庭审理，迳行裁定　　　　　　　　　　

意见第188条

（２）二审裁定撤销原判，发回原审人民法院重审意见第181条

习题７８９

关于回避的决定，民事裁判当事人有权申请复议？

甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院，乙公司的委托代理律师王某未经乙公司特别授权，是否有权要求书记员赵某回避

假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？

三、两审终审　

（一）含义：

一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。

（二）例外：

1、特别和非讼案件　　　　　　民诉法１６１

（公示催告；督促——起诉；破产）　　　　　　　　　　　

2、最高院一审

3、一般的裁定　　　　民诉法１４０，意见２５２

例外：

A

B

C　　　　　　　　　　　　　

4、一审调解结案的案件　　　　　　　　　　　　　　　　民诉法８８、９０

五、公开审判

（一）含义　

－－除法律规定的情况外，法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度。

（二）公开的内容：

评议绝对不公开；宣判绝对要公开；审理公开有例外

（三）公开审理的例外　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　民诉法120　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

１、一律不公开审理（宣判公开）的案件：

（1）涉及国家秘密的案件；

（2）涉及个人隐私的案件；

（3）法律另有规定的案件。

２、申请不公开审理，才可以不公开审理。

（1）离婚案件。

（2）涉及商业秘密的案件。

3、当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。

调解第七条

（四）公开与开庭　

１、一审必须要开庭，但不是必须要公开；

２、二审不一定开庭，也不一定公开。

《民诉法意见》第188条；民事诉讼法第15３条

　二审径行裁判不开庭的四种情形：

（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

３、民事诉讼公开和开庭与仲裁公开和开庭的区别

（1）仲裁以开庭审理为原则，当事人可以约定书面审理。

（2）仲裁以不公开审理为原则，当事人可以约定公开审理，但涉及国家秘密的除外。

（注意没有个人隐私）

（3）仲裁不公开审理的案件，双方当事人及其代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会及其秘书局的人员，均不得对外界透露案件实体和程序进行的情况。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　贸促会仲裁规则第37条规定