中国步入法治社会的必由之路.docx
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中国步入法治社会的必由之路
中国步入法治社会的必由之路
张文显
【内容提要】本文就法治对商品经济的内在依存关系进行了探讨。
作者的主要观点是：
商品经济是法治的经济基础，商品经济形态所需要并决定的法律规则，无论在量的方面还是质的方面都不同于自然经济形态和产品经济形态各自所需要和决定的法律规则，量的差别反映出社会生活规则化、法律化的程度，质的规定性的不同则使法治与专制泾渭分明；商品经济孕育的社会契约观念、政治市场观念、思想市场观念、主体意识、权利意识、平等和自由观念等，是法治的文化基础；以商品经济关系为内容的民法是法治的真正法律基础，民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型，民法最充分地体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，是宪政和法治的文化源泉；自建国以来，我国的法治进程之所以屡经危机和挫折，其根本原因在于我们不仅没有建立反而瓦解了法治的经济基础——商品经济，因此，只有把实现法治的战略放在改革经济体制和充分发展商品经济这个基点上，我国才能逐步进入法治社会，并避免发生历史性逆转。
【正文】
改革和发展的大潮已把中国推上法治社会的历史走向。
法治社会的基本标志是：
经济、政治和社会生活的基本方面均纳入到法律的轨道，接受法律的调控和治理，而法律是建筑在尊重人类的人格、尊严、自由、合理愿望、进取精神和财产权利的基础之上；法律具有至上的地位和最高的权威，国家中的一切权力均根源于法律，而且要依法行使；公民在法律面前一律平等，不因性别、种族、肤色、语言和信仰及其他情况而在权利和义务上有差别；凡是法律没有禁止的，都是准许的，每个人只要其行为不侵犯别人的自由，不超越法定的界限，就有权按照自己的意志活动；公民的人身和财产权利非经正当的法律程序和充足理由不受剥夺，一切非法的侵害（不管是来自个人或国家）都能得到公正、合理、及时的补偿。
党的十一届三中全会以来，各界学者围绕着中国社会如何实现法治展开了认真的探索，提出了许多设想。
本文拟从实现法治的决定因素是商品经济的充分发展这一思路出发，就此论题略抒管见。
一、商品经济是法治的经济基础
法治是以商品经济为基础的。
纵观法治的历史，法治总是与商品经济相关，而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济无缘。
法治的实现程度取决于商品经济的发展程度。
对任何一种经济形态来说，规则都是一个不可缺少的要素。
不过，商品经济与自然经济和产品经济这三种不同的经济形态所需要并由它们各自所决定的法律规则，在量（范围、数量）的方面和质（性质、特征）的方面都是有显著差别的。
量的差别反映出社会生活规则化、法律化的程度，质的区别则使法治与专制泾渭分明。
在量的方面，商品经济形态比自然经济形态和产品经济形态更需要法律规则。
这是因为，首先，商品经济是与社会分工相联系的、为交换而进行生产的经济活动。
商品交换是在由于分工而互相分离和独立化、同时又更加相互依赖的生产者之间进行的。
为了使商品交换有秩序有成效地进行，从而满足商品生产者彼此的需要，必须有共同遵守的既定法律规则。
其次，商品经济的存在意味着对具体劳动的产品具有独立的经济利益并计较这种经济利益的不同的经济主体的出现和分化，从而意味着利益的交叉和冲突是现实的或潜在的。
为了确认在互相交叉和冲突的利益之间，哪个（哪些）是应当受到尊重和保护的正当利益，也需要有法律规则。
再次，由于种种原因，商品交换过程中不可避免地会发生纠纷，因而也需要通过公认的权威性规则加以解决。
在商品交换不是经常性行为的地方，人们在交换实践中自发形成的习惯就可以起到调整利益冲突和排解纠纷的作用。
但是，当交换成为人们的生产目的和职业，并且是在大规模的市场上与众多的陌生人进行时，就只有设立专门的权威机关大量地制定和适用法律规则，才能满足商品生产和商品交换对规则的需要。
而在自然经济条件下，每个人、每个经济组织（家庭、庄园、村社）做着差不多同样的事情。
他们既是生产者又是消费者，劳动产品不离开他们的手，各经济组织之间几乎不存在“有机的连带关系”——以劳动分工和专业化为基础的社会成员之间的依存关系。
在以这种经济形态为基础的社会中，人们对各种社会关系的调整，主要依靠的是血亲关系、宗法关系、共同感受、习惯传统、宗教戒律和道德禁令，而对复杂的法律规则则需求甚少。
在产品经济体制下，政治和经济融为一体，经济成为政治的附庸，生产者没有独立的经营权，生产者之间实际上不发生横向主体关系，有的只是与上级和政府的纵向隶属关系，生产者之间的经济联系不是由法律调整，而是由政府决定。
政府则主要依据行政权力关系、行政命令、等级职位安排、红头文件来配置资源、协调关系，法律在行政管理中的作用是微乎其微的。
从法律的进化看，法律规则量的变化是与商品生产和商品交换的发展成正比的：
商品生产越是发达，人们越是相互依赖，商品交换的规模越大，频率越高，法律规则的数量就越多，覆盖面就越广；商品生产和交换萎缩，权利和义务趋于简单，法律规则的数量就相应地减少。
在古代社会，除了个别国家和地区（如古罗马和中世纪地中海沿岸的一些城市）曾经有过比较发达的商品经济和相应的比较完备的法律制度以外，自给自足的自然经济始终占统治地位，所以，在总体上，古代国家缺乏法律发达的客观基础。
封建社会后期，随着生产力的发展，一方面农业中出现了许多新的部门，另一方面更多的家庭手工业从农业中分离出来成为专门性的行业，因而发展了社会分工。
15世纪末—17世纪的地理大发现和随之面来的世界市场的形成，更大大促进了社会分工的进一步发展。
社会分工的扩大为商品经济的发展提供了前提，并促进了封建社会向资本主义社会的转变。
资本主义制度确立后，随着工业化的发展，新的生产部门和行业不断涌现，工业、农业、商业内部的分工迅速发展，商品经济也就在这一基础上取代自然经济成为社会经济的基本形式，并逐步覆盖社会经济生活的一切领域。
资本主义商品经济的发展使社会对法律规则的需要达到空前的程度，从而推动了资本主义商法、民法的形成和发展，实现了经济领域的法治。
资本主义商品经济的发展还导致经济和政治的分离，即经济和政治的二元化：
生产资料所有者（他们也是国家权力的真正所有者）不直接行使国家的政治权力，而是由他们的政治代表以社会的名义来行使政治权力。
这种权力的持有和权力的行使之间的分离可能引起政治失控——政治权力不是按照权力所有者的整体意志，而是凭着权力行使者的意志和情绪而运行，甚至政治权力在运行中发生异变，出现权力的行使不利于权力所有者或者偏袒部分所有者的情况。
为了防止政治失控和异变，宪法被创造出来了。
宪法庄严地宣布公民“天赋的”权利和自由不可剥夺，严格地规定国家代议机关、行政机关、司法机关及其他国家机关的职权范围和行使职权的程序，同时还确立了有效的监督体系和制约机制。
在宪法出现之后，行政法、各类程序法、公务员法等也被创制出来，于是，在社会的政治生活领域也实现了法治。
在质的方面，商品经济形态所需要并由它所决定的法律规则与自然经济形态和产品经济形态所需要并由它们各自所决定的规则有着根本的区别。
第一，商品经济形态所需要和决定的法律规则是以权利为本位的。
商品经济是一种交换经济。
商品交换的首要前提是商品交换者（法人或自然人）必须是独立的和自主的，能够以自己的名义让渡产品和购买商品，转让权利和获得权利。
这就要求确立交换者的权利能力。
商品交换的另一个前提是交换者必须对所要交换的物品有明确的、专一的、可以自由处置的所有权，即交换者必须相互承认对方是交换物的所有者。
这就需要建立财产权利体系，明确财产的归属，禁止他人对财产的非法侵占，允许所有者依法对财产的自由处分。
所以，商品经济所需要并由它决定的法律规则体系的逻辑起点是权利主体制度和所有权制度。
而自然经济形态和产品经济形态下的规则则是以义务为本位的。
自然经济，无论是以一家一户为单位还是以封建庄园、村社为单位，其生产的目的都不是为了交换而主要是为了满足自身的需要，因而它是一种封闭的经济。
在这种经济关系中，由血亲关系或延伸的血亲关系所决定而处于支配地位的家长、封建主是生产和消费的决定者，其他成员则是作为附庸而存在的。
这种关系通过家长、封建主及其政治代表制定的家规、族法、王法等规则表现出来，要求人们履行各种各样的义务，这些义务的内容又只是服从——子从父，妻从夫，民从官，臣从君。
产品经济虽然不是直接为着满足生产者自身的需要而进行的，但是生产者的生产活动是在政府和上级预先作出的指令下进行的，生产者没有自己的独立身分、独立意志和独立的经营权益。
他们的活动是消极的、被动的。
这种关系表现在行政机关的管理活动中，是一种权威（权力）与服从的关系。
第二，在商品经济形态所需要和决定的法律规则体系中，主体的权利和义务是对等的。
商品交换本质上是以商品的价值为标准的等价交换，而商品的价值是由包含在商品中的社会必要劳动时间决定的。
不管商品生产者的主客观条件有何不同，也不管商品所有者的社会地位如何，他们的产品都必须放到社会必要劳动时间这个社会的天平上来计量。
商品交换又是一种互利行为。
在交换过程中，每个商品所有者都是一方面实现自己商品的价值，另一方面又获得他人商品的使用价值；占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。
因此，由价值规律和平等交换原则所决定的商品交换主体之间的法律关系，必然是权利和义务对等的关系：
主体享有权利就必须承担义务，反之，承担义务的同时也享有相应的权利；主体之间的权利和义务互为内容，并且是等量的。
而在自然经济形态和产品经济形态各自所需要和决定的规则体系中，则不存在这种权利和义务的对等性。
在自然经济条件下，规则出自家长、封建主、君主，因而不可能有权利和义务的对等性，这是不言而喻的。
在产品经济体制下，就其实质来说，规则也不可能具有权利和义务的对等性，因为这里的规则实际上是居高临下的长官意志的体现，是贯彻长官意图的工具，其目的和作用是把权威一服从关系固定化。
第三，商品经济形态中的法律规则具有非人格性。
所谓“非人格性”，就是法国启蒙思想家卢梭所说的“对象的普遍性”。
它“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。
”⑴它可以规定各种权利，却不能把权利赋予某个人；它可以用来制裁人，但却不能单独对个别的人进行特别的处治。
任何针对某个个角色发出的指令，均不能成为一条法律规则。
法律规则的“非人格性”意味着法律面前人人平等。
以商品经济为基础的法律规则之所以具有非人格性，原因在于它是商品生产者及其政治代表互相竞争、互相妥协、评价优选的结果，而不是某一高高在上的主体单方制定的。
与此相反，在自然经济和产品经济条件下，“规则”是由家长、封建主或行政长官制定的，他们自己是当事人，又是“立法者”和“法官”，因而往往是因人立法，因人改制，依人判案，从而就不可避免地使法律规则具有人格性，而缺乏普遍性或一般性。
第四，商品经济形态下的法律规则具有确定性、连续性和稳定性。
商品交换者的平等地位决定了商品交换的过程是：
商品交换者首先通过讨价还价确定一个一致同意的条件，然后据此交换商品。
为了减少每次交换的谈判费用和交换风险，商品交换者最终必然要求把商定的条件制定为对同类交换行为具有约束力的法律规则，而一旦这种规则制定出来，任何人、任何组织非经其他当事人的同意，就不得随意更改（随意更改也是无效的）。
因此，导源于商品经济“内在规律”的法律规则就具有确定、连续和稳定等特征。
相反，在自然经济和产品经济体制下，规则的制定和废除，权利义务的确定和变动，往往是单边单向的行为，而不是双边双向的行为，不仅没有严格的程序，而且规则制定者的意志和情绪还可能是反复无常、捉摸不定的。
这样的规则在逻辑上就不可避免地带有任意性和动荡性，由此必然使立法成为“有势力而胆大妄为的投机家手中的专利事业，社会上比较勤奋而消息不通的那一部分人的圈套”⑴。
第五，商品经济形态下的法律规则具有社会动员作用和催化效应。
商品经济的存在和发展需要公平竞争，这就要求法律规则承认并保护个人的物质利益，鼓励人们通过正当竞争而获利。
因为实现自我利益是人类最一般、最基本的心理特征和行为动机，从某种程度上说，正是为着实现自我利益，人们才不断地改进技术，提高自己的生产能力，降低消耗，增加产值；才不顾疲劳、甚至冒着巨大的风险从事经营。
商品经济社会的法律规则不仅承认这一现实，赋予人们逐利的正当权利，而且还相应地承认优胜劣败，准许、鼓励和保护社会流动——资源及财产权利从低效益利用向高效益利用流动，以便最大限度地创造价值；贫困和富裕之间的双向流动，使富有者不敢安于现状，因循守旧，贫困者有望可寄，有机可乘；社会职位、权力、荣誉的流动，使职位、权力和荣誉对所有的人开放。
这种对竞争的承认、鼓励和保护既创造了效率和平等，也推动了民主和法治。
而在自然经济形态和产品经济形态下的规则则是压抑竞争，更不准许自由、平等和公开的竞争。
自然经济为基础的社会以宗法为维系，“严等差，贵秩序”，使每个人终生依附于自己的家长和长官，束缚于既有的社会地位和阶层。
以产品经济为主导的社会则人为地取消了竞争，不给人们自由竞争的机会和权利。
总之，商品经济形态需要大量的从私法到公法的规则，这些规则构成一个复杂的整体。
它们是法治的量的基础。
商品经济形态需要和决定的法律规则所具有的权利本位性、权利和义务对等性、非人格性、确定性、连续性、稳定性、社会动员作用和催化效应，则构成法治的质的规定性。
我们所需要并努力实现的，正是这种法治，而这种法治也只能在商品经济社会才能出现。
二、商品经济孕育的社会意识是法治的文化基础
法治需以民主和法治的社会意识作为其文化基础，而唯有商品经济才能孕育出民主和法治的社会意识。
在人类文明史的各个发展阶段，都有个别先进的思想家产生并表达过民主和法治思想。
但是，作为一种根深叶茂的社会意识，民主和法治意识只能产生于商品经济发达的社会。
商品经济所孕育的民主和法治意识，主要包含以下几个观念：
社会契约观念 梅因认为，社会进步的过程就是从身分社会到契约社会转变的过程。
契约是商品经济的产物，是随着交换行为在时间上、空间上的分离而逐步发展起来的、据以进行财产权利转移和劳务交换的形式和程序。
由于契约具有平等、自愿、互利、互相制约的特点，它能够减少交换过程中的不确定、不安全因素，增加交换效益。
在发达的商品经济条件下，契约是商品交换的基本形式。
随着商品经济的发展和契约形式的普遍化，契约的思想和逻辑渗透到社会生活和社会意识的各个领域。
社会契约观念就是契约的思想和逻辑在政治和法律领域的表现。
社会契约论是资产阶级民主和法治理论的逻辑起点。
根据社会契约论，国家产生于社会契约，国家的根本任务和目的应当是保障每个缔约者的人身和财富；法律是基于全体社会成员的协商而制定的契约，而不是依靠权力强加于人的命令；合法的政府和权力源自契约（法律），政府权力只能在契约（法律）的范围内行使，未经人民（缔约者）的同意，不能行使强制权力；公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。
“社会契约”显然是一种理论上的假定而不是经验事实，但同时也应该看到，人类产生社会契约这种观念，是有其现实基础的。
这种现实基础就是商品经济的充分发展和契约的普遍化。
社会契约论在历史上粉碎了“君权神授论”、“法自神意论”，为资产阶级革命的发生，资本主义民主和法治的建立奠定了思想理论基础。
在当代，社会契约论则发挥着一方面防范政府越权和滥用权力，另一方面约束公民使其依法办事的作用。
一个国家的公民、政党、政府具有社会契约的观念，对于这个国家民主和法治的文化基础是绝对必要的。
政治市场观念 市场是商品交换存在和发展的条件，是商品经济的中枢。
市场以竞争为机制调节商品生产经营者之间的关系，完善的市场机制可以保证和促进效益、公平和法治。
首先，市场机制一方面激发生产经营者追逐物质利益的动力，使他们根据市场信息安排生产，向社会提供低成本、高利润的产品，从而增加收入和社会财富，另一方面促进资源从低效益利用向高效益利用流动。
其次，市场是受价值规律支配的，因而它能够保证公平竞争和机会均等。
最后，市场机制能够带来法治局面，因为商品所有者只有按照既定的法律规则才能顺利地进行商品交换。
由于市场能够保证效益、公平和法治，所以，人们很自然地想到不仅要有经济市场，而且必须有政治市场，并利用政治市场维护经济市场。
政治市场是不同的政治主体为实现一定的利益而影响国家权力的结构，它与经济市场有类似的特征和功能。
首先，政治市场的主体也是多元的（这是由利益的多样性和差别性所决定的）。
在政治市场上参与交换和竞争的有各种政治主体，他们相互间处于多重关系的网络之中。
政治资源（政治权力、权利，政治信息、政治利益等）是按照冲突、竞合等不断改变着的形式在主体间进行分配的。
主体的多元化是建立法治的先决条件：
一方面，政治上的多元化要求民主和法治；另一方面，不同政治主体（利益群体）之间的自由竞争、互相制约和合作，是实现法治的保证。
其次，交换是维护和改善政治关系的普遍形式。
交换是以相互转移权利、提供服务和相互影响为特征的交互行动。
在政治市场上，通过交换，主体相互让渡政治资源，使政治资源的配置最优化，价值得以极大化。
同时，因为交换是自愿进行的，政治产品（政策、法律等）是可以选择的，承受政策、法律影响的人，有权指定或更换替他们制定政策、法律的决策人，因此就有助于提高政治主体对政策、法律的认同度，实现政治的稳定和发展。
最后，法律是政治市场的基础。
在政治市场上，权力的运行和操作是按照既定的法律规则进行的。
由于各政治主体的地位处于不断的流动之中，今天的法律、政策供给者（决策人），明天可能是法律、政策的消费者（承受人），今天是官员，明天可能是平民，此时此地处于社会等级的顶端，彼时彼地可能处于社会的最底层，因此就必须要求各政治主体不论强弱一律按照既定的法律活动。
可见，政治市场观念在实现法治中有着重要作用。
思想市场观念 在发达的商品经济社会，人们必然要求建立和维护思想市场。
思想市场发挥着和经济市场、政治市场相似的功能。
首先，思想市场保证每个人都有形成（生产）和传播（出售）思想的权利和平等机会。
这些权利包括：
形成和坚持某种信念和观点的权利，通过演说、文学、艺术、音乐、图像、符号等沟通媒介传播和接收思想的权利，保持沉默的权利，听取别人关于政治、法律、经济、文化、历史、哲学等的观点和关于事实的陈述评论的权利，获取情报的权利，采取集体行动共同表达思想的权利（如集会、游行、示威、请愿的权利）。
任何个人或集团都无权也不可能长期垄断思想，搞舆论一律和意识形态霸权——只许自己有形成和传播思想的权利，不许别人形成、坚持和传播思想，或者把人们置于除了官方或某个权威人士认定的标准思想外一无所知的状态。
其次，思想市场是鉴定思想的“价值”（真理性）和“使用价值”（实用性）的最高、最公平的权威。
只有让各种意见和观点在思想市场上不受限制地表达出来，让它们在公众面前进行自由而公平的争鸣，并毫无例外地接受社会实践的检验，服从“优胜劣汰、适者生存”的规律，代表科学和理性并有益于社会的思想精华才能够击败谬误和不合时代潮流的陈腐观念而坚持下来和传播开去。
最后，思想市场最能有效地传递政治信息，从而增加政治的透明度和开放性，并为舆论监督提供机会。
这就有助于增强公民的议政意识和参政督政能力，保证政治的民主和廉洁，保证法律活动的公正性和国务活动的合法性。
主体意识 商品交换的前提是交换双方必须有独立的人格和地位，即摆脱了人身占有或人身依附，能够自我作主，并对自己的行为负责。
与这种交换关系中的独立人格相适应，商品生产经营者有较强的主体意识。
这种主体意识表现在政治和法律生活中，就是公民意识。
富有公民意识的人能够明确地意识到自己是政治市场的参与者，自己享有与别人同样的权利，负有与别人同样的政治义务。
这种人需要法治，法治社会更需要这种人。
在简单商品经济社会，具有独立人格从而有可能具有主体意识的人在人口中的比例是相当有限的。
例如，在简单商品经济最发达的古罗马，起初只有主人和家长是独立主体，后来才扩大到全体自由民（只占人口的少数）。
到了资本主义社会，商品经济取得了统治地位，人际关系也商品关系化，谁都是商品的所有者，连一贫如洗的工人也是自己劳动力商品的所有者，这种权利主体的普遍化使得主体意识在全社会树立起来了。
权利观念 梅因曾经说过：
“权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该归功于罗马法。
”⑴我们可以顺着梅因的思路，进一步指出：
权利观念的出现应该归因于罗马时代发达的简单商品经济。
根据人类学、历史学的研究，原始社会是人类不知道权利为何物的社会。
正如恩格斯所说：
“在氏族制度内部，权利和义务之间还没有什么差别；参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。
”⑵到了原始社会后期，出现了剩余产品和交换，因而出现了“我的”、“你的”、“他的”之类观念。
这就是最初的权利主张和权利观念。
随着生产力的进一步发展，私有制的出现，交换的扩大，权利主张和权利观念日趋明显和强烈。
到罗马共和国中后期，商品生产以及与之相适应的商业已很发达。
在此基础上出现了以人权、物权、债权、诉讼权等为基本构成的权利体系和比较强烈的权利观念。
在商品经济高度发达的资本主义社会，人们的权利观念达到空前的程度。
经济生活中形成的权利观念，随着民法原则被宪法权威化为民主和法治的普遍原则，渗透到整个社会生活中。
于是，权利主张压倒一切，把权利看作“护身符”、“政治王牌”、“开路灯”的观念深入人心。
权利观念特别是个体权利观念的普及和强化，必然要求制定严密的法律规则，承认正当的权利主张，使之上升为不可侵犯的权利；要求建立健全法律机构，制裁侵权行为，保护合法权利。
社会成员这种普遍的、强烈的权利意识，是形成法治社会的重要条件。
平等、自由观念 平等和自由是民主和法治的重要标志，民主和法治社会之所以生气勃勃，很大程度上是由于普遍广泛的平等和自由观念。
平等和自由观念以及平等和自由的法定权利同样是导源于商品经济。
马克思说得好：
“商品是天生的平等派”，⑴“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。
作为纯粹观念，平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西，平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。
”⑵
三、以商品经济关系为内容的民法是法治的真正法律基础
从商品经济是法治的决定性因素这一思路出发，我们发现：
以商品经济关系为内容的民法是法治的真正法律基础。
第一，法治精神是在民法原则的基础上形成的。
现代民法是以商品经济关系为内容的法律部门，其核心是人权、所有权和平等权，而人权、所有权和平等权是法律权利体系的基础、主干，是现代公民权利的原型。
民法的指导原则是：
承认商品生产经营者都有人身自由权，占有、使用和让渡财产的权利和契约自由（经济上的行为一概依照当事人的自由意志才能成立）；承认商品生产者的人格平等、机会均等、权利和义务均等，即所有的人有同样的权利能力，经济资源和市场对所有的人开放，每个人都能够根据其能力获得提高和发展，根据自己的才能和条件自由竞争，在商品交换关系中，每个人享有的权利和承担的义务是
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