案例行政处罚决定不符合法定送达方式不能视为送达.docx

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行政处罚决定书不符合法定送达方式不能视为送达——俞飞与无锡市城市管理行政执法局处罚纠纷上诉案

案例要旨　　行政机关未按照法律的规定送达行政处罚事先告知书与行政处罚决定书，行政相对人陈述、申辩的权利被剥夺，行政处罚决定也未生效，属于重大且明显违法的行政行为，应适用确认无效判决。

案例正文　　俞飞与无锡市城市管理行政执法局处罚纠纷上诉案

　　【案号】（2010）南行初字第3号二审：

（2010）锡行终字第0043号

　　【案情】

　　原告：

俞飞。

　　被告：

无锡市城市管理行政执法局。

　　江苏省无锡市南长区人民法院经审理查明：

位于苏锡路365号的建筑物系原告俞飞于2000年前建造。

2009年4月，无锡市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）在对原告的上述建筑物巡查后，证实原告建筑物现状与无锡市房屋权属证明登记事实不一致，且无建设工程规划许可证，依据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条规定，于2009年6月25日以张贴的方式将行政处罚事先告知书送达给原告，并载明了相关权利，有邹明了（太湖街道工作人员）证明，但原告不在现场；市城管局于2009年7月3日又以张贴的方式将行政处罚决定书送达给原告，并载明了相关权利，要求原告在15日内自行拆除，也有邹明了证明，但原告不在现场。

行政处罚决定书载明：

2000年原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，在苏锡路365号建造二幢三层建筑物，总面积为275.58平方米。

原告的上述行为违反了城乡规划法第六十四条的规定，责令原告自收到行政处罚决定书之日起15日内自行拆除该违法建设，逾期不拆除的，有关部门将组织强制拆除，所需费用由原告承担。

另，在一审审理过程中，苏锡路365号被滨湖区人民政府强行拆除。

　　原告诉称：

1.所建房屋并非违法建筑。

房屋建造于1996－1997年，不适用2008年实施的城乡规划法，其建房、购房是经原村委同意的，是合法建筑。

2.行政程序违法。

根据行政处罚法第四十二条的规定，被告在作出行政处罚决定前未告知原告有听证的权利；作出的行政处罚事先告知书张贴在他人门上，原告未收到，不能视为送达，且在场证明人邹明了系负责太湖街道拆迁的工作人员，不具证明力。

3.行政处罚决定违法。

行政处罚决定书被告确定原告建筑的面积、时间均与实际不符，送达方式不符法律规定。

综上，被告违法执法，是滥用行政权力的行为，要求确认行政处罚决定书违法并予以撤销。

　　被告辩称：

1.原告所建房屋系违法建筑，有充分证据证明。

2.行政处罚所适用的法律法规正确。

城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。

3.行政处罚决定书作出的程序完全合法。

市城管局执法人员根据巡查，发现原告在苏锡路365号自行建造的建筑，即当场向原告制作现场笔录，并于2009年6月25日、7月3日先后向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，并告知了相关权利，有相关人员证明。

行政处罚法第四十二条中未明确拆除违章建筑需要听证，据此说明所作出的行政处罚决定程序完全合法。

请求法院依法维持具体行政行为。

　　【审判】

　　江苏省无锡市南长区人民法院经审理认为：

行政处罚法第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

本案中市城管局通过查询证实原审原告在苏锡路365号建筑物的建筑面积与产权部门登记的面积不一致，即以张贴的方式将行政处罚事先告知书、行政处罚决定书送达给原告。

虽有在场人证明已张贴送达，但原告表示未收到，上述送达方式不合法，不能视为送达。

故上述送达方式不能证明被告已向原告告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知原告有权要求陈述和申辩，行政处罚事先告知书不能视为送达；行政处罚决定书送达方式不符合留置送达和公告送达的规定，也不能视为送达。

根据行政处罚法的有关规定，被告所作的行政处罚决定不能成立。

　　江苏省无锡市南长区人民法院依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第

（二）项第3目，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第57条第2款第（3）项的规定，判决确认被告作出的行政处罚决定无效。

　　市城管局提起上诉，认为其以张贴的方式送达行政文书符合留置送达与公告送达的规定，先后向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，并告知了相关权利，有相关见证人员证明送达行为，行政程序合法。

一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，维持被上诉人作出的行政处罚决定。

　　江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，为保障行政处罚的公正合法，市城管局在作出行政处罚决定之前，应当将行政处罚的事实、理由和依据事先告知俞飞，以保障俞飞及时了解行政处罚的内容，可以充分行使陈述和申辩权。

2009年6月25日，在当事人俞飞不在现场的情况下，市城管局将行政处罚事先告知书采用张贴的方式进行告知，但俞飞提出并未收到该告知书，市城管局未进行合法送达。

市城管局提交的现场拍摄照片也不能证明其张贴地址是在何处。

根据本案现有证据和法院的调查进行综合评判，不能认定在作出行政处罚决定之前，市城管局已经向被处罚人履行了法定的告知义务，行政处罚决定书亦未以合法方式进行有效送达。

因此，市城管局作出的行政处罚决定未能生效。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第

（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

法院评论

　　最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第57条突破了行政诉讼法第五十四条关于判决方式的规定，增加了确认判决的形式。

在处理行政行为违法的裁判方式方面，目前有撤销判决、确认违法判决与确认无效判决可供选择，其中对撤销判决的运用相对较多。

这主要是由于行政诉讼法第五十四条第

（二）项对撤销判决的适用情形规定的相对具体，而确认违法判决作为撤销判决的一种补充形式的判决，因未有清晰的概念界定或是阐明适用范围，理论界对该种类型的判决也论述较少，导致在审判实务中极少出现此种类型的判决，并且在司法实务中到底该如何区分可撤销的行政行为与无效的行政行为，进而如何选择撤销判决、确认违法判决或确认无效判决始终比较模糊。

鉴于缺乏统一而明确的界定标准，如何将确认无效判决运用到行政处罚案件中，确是行政审判中的难点，也是本案审理中法官需要选择适用判决形式的难点。

　　一、以张贴方式送达行政法律文书应为无效行政行为

　　1.以张贴方式送达行政法律文书不符合法律的规定。

本案需要明晰的问题是：

市城管局对行政处罚事先告知书与行政处罚决定书采用张贴的送达方式是否符合法律规定的送达方式。

根据行政处罚法第四十条的规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

从法条的角度进行分析：

（1）从留置送达的规定看，根据民事诉讼法第七十九条的规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

留置送达需要存在拒绝签收的情况，本案中是否存在行政相对人拒绝接受的情况，从相关证据材料看无法查明，虽有当地街道工作人员予以见证，但以张贴的方式仍不符合留置送达的形式要求。

（2）从公告送达的规定看，根据民事诉讼法第八十四条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，采用公告送达。

从公告送达的前提来看，必须是受送达人下落不明或是其他方式无法送达。

从本案查明的事实看，上述情况也不存在，因此将行政法律文书张贴在行政相对人的门上也不符合公告送达的要求。

　　2.无效行政行为与可撤销行政行为的区别。

（1）无效行政行为是指行政机关作出的具体行政行为具有重大且明显的违法，因而该行为自始无效的情况。

无效行政行为的法律特征：

一是无效行政行为不具有公定力；二是无效行政行为是重大且明显违法的行政行为；三是无效行政行为在效力上是自始、当然、确定无效的；四是无效行政行为引起权利义务的回复性，即被宣告无效后应尽最大可能恢复到行政行为执行前的状态。

（2）可撤销的行政行为是指具有一定的违法情形，但尚未达到重大且明显的程度的行政行为。

可撤销的行政行为的法律特征：

一是可撤销的行政行为具有一定的违法性，可能是作出行政行为的事实依据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越或滥用职权；二是违法程度尚未达到重大且明显的程度；三是可撤销的行政行为在未被法院等权威机构撤销之前被推定为有效，公民必须依从。

（3）无效行政行为与可撤销的行政行为主要区别在于是否属于重大且明显违法情形。

行政行为违法的情形已重大且明显到任何有理智的人均能够判断的程度，因而其没有公定力，不必经法院等权威机构确认，公民可以根据自己的判断而不服从。

　　3.未送达行政法律文书且无证据证明行政相对人收到文书情形已达到重大且明显违法的程度，应属无效的行政行为。

无效行政行为与可撤销的行政行为虽然在违法程度上可以作出区分，行政处罚法也规定了没有法律依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效，但是到底该如何判断未遵守法定程序是否到了重大且明显的程度，依然需要慎重审查。

本案中，上诉人市城管局是以张贴方式进行了所谓的送达，因不符合民事诉讼法关于送达的规定而事实上未向被处罚人有效送达行政处罚事先告知书，且不能提供证据证明市城管局已向被处罚人告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知原告有权要求陈述和申辩，根据行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在其作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

上述规定中的“行政处罚决定不能成立”并非指行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立。

另外，行政处罚决定书也是采取了张贴的方式，行政处罚决定书对行政相对人也未生效。

现有法律法规虽然没有明确规定重大且明显的标准，但将现有法律法规的规定结合具体案情综合分析，本案中因行政处罚事先告知书和行政处罚决定书均未送达，行政相对人陈述、申辩的权利在事实上被剥夺，行政处罚的必经程序缺失，而陈述、申辩权是行政处罚法赋予行政相对人最基本的权利，同时行政处罚决定书也未实际送达，对行政相对人未生效，行政行为的违法程度较为严重，普通公民即能够作出判断。

因此，市城管局的行政处罚行为从实体和程序上都达到了重大且明显的程度，应属无效行政行为。

　　二、确认无效判决、撤销判决与确认违法判决的区别

　　确认无效判决、撤销判决与确认违法判决都适用于违法的行政行为，但实践中如何对其进行区分和把握则需要仔细辨析。

　　1.判决所适用的情形不同。

确认无效判决主要适用于行政行为存在重大且明显违法的情形；撤销判决适用于主要证据不足、适用法律法规错误、一般违反法定程序、超越职权、滥用职权的情形；确认违法判决主要适用于行政机关不履行法定职责，但判决其履行已无实际意义，或是具体行政行为违法，但不具有可撤销的内容。

　　2.对具体行政行为的效力评判不同。

确认无效判决意味着具体行政行为自始就没有公定力，行政相对人可以进行对抗；撤销判决则是认为具体行政行为只有当被法院判决之后才没有效力，但在判决之前行政相对人必须服从该行为；确认违法判决则认为行政行为虽然存在违法情形，但由于其本身不具有可撤销性，依然承认其效力存在。

因此就对具体行政行为予以评判的影响程度而言，确认无效判决最重，撤销判决其次，确认违法判决仅作为撤销判决的补充形式而存在。

　　3.作出判决之后采取的救济措施不同。

确认无效判决作出之后，因行政行为自始就没有效力，被宣告无效后应尽最大可能恢复到行政行为执行前的状态；撤销判决作出之后，法官可以责令行政机关重新作出具体行政行为用于弥补行政行为被撤销之后所产生的影响；确认违法判决作出之后，行政相对人可以将此项判决结果作为申请行政赔偿的前提条件。

　　三、本案适用确认无效判决优于撤销判决的理由

　　通过上文的分析，对本案的行政行为已经作出了基本的定性，但是在实际审理过程中依然存在确认无效判决与撤销判决（后改为确认违法判决）两种意见。

　　1.适用撤销判决的理由。

根据行政诉讼法第五十四条第

（二）项的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销具体行政行为。

本案中选择撤销判决的理由在于：

一是俞飞在起诉过程中将行政处罚决定书和行政处罚事先告知书都作为证据提交给法院，证明虽然市城管局在送达法律文书时未能按照民事诉讼法的规定予以送达，但俞飞已经实际知悉行政处罚的内容；二是从本案查明的事实情况看，苏锡路365号部分建筑确实存在与房屋权属登记簿上不同的情况，且未取得建设工程规划许可证，行政相对人违法的事实情节较为清楚；三是适用撤销判决的关键在于行政处罚行为在被撤销之前其效力依然存在，市城管局在作出处罚决定前对行政相对人进行了询问调查，并制作了笔录，已经通过其行政执法活动对行政相对人产生了一定的威慑，俞飞也知悉其有部分建筑属于非法建设。

行政处罚行为虽然违反了法定程序，但不宜对行政行为自始全盘否定。

后来，因在案件审理过程中苏锡路365号被区政府强行拆除，该部分意见改为确认违法判决。

根据《解释》第五十七条第二款第

（二）项的规定，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销的内容的，应当作出被诉具体行政行为违法的判决。

因所查处的违法建设已被强行拆除，撤销行政处罚已经没有实质性意义，因此确认违法也达到了监督行政行为的目的。

　　2.确认无效判决优于撤销判决的理由。

持确认无效判决的理由主要在于：

一是行政相对人知悉行政处罚的内容与行政法律文书送达之间并不必然具有逻辑联系。

本案中，市城管局在送达时行政相对人不在现场，俞飞在送达时并未实际收到行政法律文书，其事后虽然知道并获得了行政法律文书，但并不代表行政机关就已经将行政法律文书送达给行政相对人了，送达文书与行政相对人事后知悉是两个不同的概念；二是行政处罚事先告知书未送达行政相对人，实际上剥夺了行政相对人陈述、申辩的权利，且行政处罚决定未生效，行政处罚违法情形属于重大且明显；三是市城管局虽然对俞飞进行了调查并制作了笔录，但是上述行为尚不足以产生足够的行政行为公定力。

综合来看，行政处罚法已经规定了行政行为无效的情形，并且第四十一条又进一步明确了行政行为严重违反法定程序的后果，虽然在案件审理过程中苏锡路365号被强行拆除，似乎行政行为已经没有被撤销的必要，但是如果选择确认违法判决，就转化成在事实上依然认可该行政行为的效力，仅是认为其存在一定的问题，这样显然不利于监督行政机关依法行政。

综合各种因素进行评价，适用确认无效判决更能体现对行政执法行为的监督，同时也有利于为今后如何认定重大且明显违法的行政行为树立一个基本的认定标准和裁判标准。

　　四、进一步完善确认无效判决在司法实践中适用的建议

　　确认无效判决之所以在实践中运用较少，笔者认为需要在以下两个方面加以完善：

　　第一，充分挖掘确认无效判决自身所具有的独特裁判价值。

因为确认判决的共同特点是法院作出了一个声明性的判决，不判决履行给付义务也未形成新的法律关系，于是法官先天认为此种判决类型作为最后的裁判手段而存在，如果通过其他判决形式能够使原告获得救济，则优先适用其他判决。

这种理论观点本身无可厚非，但是确认无效判决与确认违法判决最大的不同在于，其并非是对撤销判决的补充，而本身具有对行政行为的独立评判价值，对重大且明显（虽然实践中很少出现这样的情况）的违法行政行为作出了有鲜明观点的认定。

　　第二，通过立法完善确认无效之诉在实践中的运用。

根据有限行政行为的理论，无效行政行为自始就无公定力。

行政相对人对于重大且明显的行政违法行为具有独立判断的能力，并且拥有对此种行为的抵抗权，且对此种行为的起诉期限没有限制。

但是，当前的行政实体法与行政程序法对此都未予以规定，由于此种行政行为理论与司法裁判理论的脱节，其产生的后果是作出确认无效判决与撤销判决在裁判后产生的影响无法在事实上产生明显的不同，行政相对人并未实际感受到行政行为自始无效与裁判后无效有何明显差别，行政行为是否无效依然有赖于法院的司法审查，且确认无效之诉受到起诉期限的限制。

笔者希望今后的立法工作能够关注行政行为与司法裁判之间的联系，给予确认无效之诉更为全面的法律保障，从而使确认无效判决的裁判条件更为明确具体。

　　作者简介：

何薇、雷遥；江苏省无锡市中级人民法院