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论行政决定的可接受性
论行政决定的可接受性
张弘
2013-05-0221:
49:
25 来源：
《辽宁大学学报》2011年第5期
摘要:
可接受性或者可接受性原则是法学或行政法学一个重要的内容，我国是近些年来，随行政法治的进步才开始关注行政法的可接受性，尤其是行政程序法的酝酿制定过程中，行政行为或行政决定的可接受性更是受到普遍认同。
实现行政决定可接受性的前提是行政决定的合法性。
实现行政决定的可接受性，是最能接近实质合理性的。
应通过以下途径实现行政决定的可接受性：
正义理念的树立、合意观念的提倡、程序交涉的实现、行政解释的运用、说明理由的讨好。
关键词:
行政决定；可接受性；合法性；合意与交涉；解释与说明理由
一、问题的提出
让我们先看一个事例：
据介绍，2006年年初，由于广州凯思特科贸发展有限公司未为一名员工缴纳2005年9月至12月的养老和社会保险费，市劳动保障局发出整改通知，但该公司仍拒不整改。
此后，市劳动保障局作出行政处理决定，要求该公司补缴社会保险费和滞纳金共计1628.09元。
但行政决定作出后，由于该公司法人代表周某拒不签收，而该公司注册地点也找不到相关人员，劳动部门遂启用公告方式送达。
如果当事人仍拒不接受处理的，将依法申请法院执行。
[1]
对于此案中谁是谁非我在此并不进行分析，我的问题在于：
行政机关作出的行政决定行政相对人为什么不接受？
可以说原因是多方面的，但我认为：
主要的原因是行政相对人认为行政决定不合法或不合理。
因此，行政决定的合法与否是行政相对人是否接受行政决定的前提，在这一前提下，只有合法的行政决定才可能被行政相对人所接受，产生法律实效，据统计，我国每年不被接受的行政决定的数量是有相当规模的，2005年因不服行政决定向法院起诉的法院受理的就有96178件，比上一年上升3.85﹪，[2]这还不包括未起诉及起诉未受理的案件。
虽然，行政复议与行政诉讼的发达表明我国行政法与行政法治的进步，甚至标明宪政在我国的肇始，但被诚心诚意接受的行政决定的普遍化，才是一个成熟社会的渴望与标准。
自然状态下的无讼是诉讼的最高境界。
相对于复议或诉讼而言，行政决定可接受具有“事先性”，无论对于行政相对人，还是行政机关以及人民法院都是交易成本最低的选择，符合经济人的理性假设，而对于国家或政府而言，真的是一种幸事。
以合法的行政决定为前提，加之以必要的制度安排，绝大部分行政决定实现可接受性是有可能的，这是行政法治的目标，也是我在此努力的方向。
二、行政决定可接受性的界定
行政决定概念源于德国，由德国行政法学家奥托.麦耶创立。
传统行政决定是指“行政机关，就公法上具体事件所为之决定或其它公权力措施，而对外直接发生法律效果之单方行政行为”[3]。
与此相类似的概念，在日本称为“行政处分”[4]；在我国称为“具体行政行为”或“行政处理”[5]。
我认为行政决定是行政行为，但之所以使用行政决定原因在于行政决定着眼于行为结果，所有行政行为都可以概括为行政决定，如行政许可行为可概括为行政许可决定；行政处罚行为可概括为行政处罚决定。
即所有行政行为其实都是以行政决定或行政决定书的形式予以表现的。
同时，需要说明的是，我国《行政诉讼法》所确立的“具体行政行为”是一个“过于繁琐累赘、徒然造成概念的混淆”[6]的概念，应以“行政决定替代之。
行政行为或行政决定“最终还有赖于公众的满意程度，所以有必要考虑公众对行政行为的态度”[7]。
可接受性或者可接受性原则是法学或行政法学一个重要的内容，西方国家，相关理论与实践较之我国丰富而活跃，我国是近些年来，随行政法治的进步才开始关注行政法的可接受性，尤其是行政程序法的酝酿制定过程中，行政行为或行政决定的可接受性更是受到普遍认同，甚至被认为“完善沟通，提高行政行为社会可接受性程度”是行政程序的功能致之一。
[8]将行政的可接受性与法相关联，形式上的称谓是比较多的，如有人使用“行政法可接受性原则”[9]；有人使用“行政程序的可接受性”；有人使用“行政行为的可接受性”。
我在这里使用的是：
行政决定的可接受性。
应该说，将可接受性设置在行政法的视域是一个相对中观的角度，既能表明这是一个行政法问题，又能解决许多行政法问题，可谓一举两得。
将可接受性设置在行政程序是比较常规的做法，因为可接受性实质是通过程序来实现的。
将可接受性设置在行政行为与设置在行政决定是紧密联系的，决定是一种行为，是行为的终了，也是程序的终了，是它最终将行政法的内容通过行政行为或行政决定予以实现。
因此，我认为研究行政决定的可接受性更具针对性，更能做到有的放矢。
美国行政法学者认为：
“由于合法地行使法定权力最终取决于被管理者的同意，这便有必要考虑选民集团和广大公众对管理程序的态度。
也就是说，对于行政程序的评估，不仅应该根据它们的实际作用，还应该根据受到影响的利益集团所理解的方式来进行。
在影响人们对管理性决定或方案的基本合法性的看法上，公众对机关程序的态度能够起决定性作用的情况大概还是寥寥无几的。
但若人们普遍感觉政府的某一机关武断地或有失公正地做出决定，那么这种感觉就可以破坏公众对该部门的信任以及工业界遵守其决定的自愿性，这一点似乎是清楚的”[10]。
在这一解释中，既涉及行政程序，也涉及行政决定，应该说是一个比较适中的描述，揭示了可接受性的实质。
也有人认为：
行政行为的可接受性，是行政程序的基本价值。
[11]但请注意，“可接受性”也有从贬义角度使用的，如有人认为“可接受性并不是在于社会的可接受性，而是在于左右它的背后力量的可接受性[12]”，尤其是指我国法院判决所追求的一种结果性目标，这与本文所论的“行政决定的可接受性”有大不同。
三、行政决定实现可接受性的前提
实现行政决定可接受性的前提是行政决定的合法性，一个行政决定之所以被行政相对人接受并产生法律效力，根本的原因在于行政决定的合法性，离开这一根本性前提条件，行政决定即使被强制实施或接受，其效力也是暂时的，且对人心的伤害，将在长久的时间里难以磨灭，甚至政府作为整体信任将随之消失。
据介绍我国行政执法错案率是27.63%，平均每10个就有2.763个错案。
[13]有人认为：
“现代行政程序是实质理性萎缩形式理性扩张、内容正当性嬗变为程序正当性的产物，现代行政程序所主张的程序正义无法保证真理与正义，至多是保证了行政决定的可接受性，从而又从结果上强化了行政程序的形式合理性”。
[14]对于这一观点我基本同意，但问题在于，当我们还无法满足或达到实质合理性的情况下，以行政决定的合法性为前提，进而实现行政决定的可接受性，至少是最能接近实质合理性的，只有如此，方有可能最终见到真理与正义。
行政决定的合法性是指行政决定权的行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。
合法性原则在行政法中具有不可替代的地位，可以说，在任何一个推行法治的国家，合法性原则都是其法律制度的重要原则。
行政决定的合法性要求行政机关实施行政管理不仅应遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。
合法不仅指合乎实体法，也指合乎程序法。
行政决定的合法性具体内容通常包括以下几个方面：
第一，行政决定权必须基于法律的授予才能存在。
合法性原则要求行政主体在其法定的权限内行使行政决定权，任何没有法律根据的职权都是不应存在的。
第二，行政决定权必须依据法律行使。
依据法律行使行政决定权是合法性原则为行政主体设定的一项义务，职权和职义[15]是统一的。
行政机关的行政决定权相对于相对方而言是一种权力，而相对于国家而言则是一种义务。
合法性要求行政主体行使行政决定权既不能违反行政实体规范和也不能违反行政程序规范，不履行或拖延履行规定职责，要承担相应的行政责任。
具体包括：
主体合法、依据合法、程序合法、目的合法、权限合法等。
而且，行政决定程序合法在可接受性上较之行政实体合法更具特殊地位。
因为程序不但是能看得见的正义，而且程序能限制行政的恣意。
法律程序的主要内容是：
说明理由、听取意见、告知、回避。
因行政程序先于行政决定，因此其合法，较之事后救济意义更大。
行政决定程序的违法，同样会使行政决定归于无效。
行政决定程序的违法对公民的伤害，因其是在众目睽睽之下，更难以恢复。
行政决定合法性的几个方面的内容是有机的统一体，我们应当全面地理解这一原则。
实践证明，不坚持合法性原则是无法实现行政法治的。
在我国，人们的法律观念比较淡薄，行政违法的事时有发生，行政法治的完善尚需努力。
因此，提倡、坚持和深化合法性原则既必要又迫切，有利于我国行政法制的健康发展。
就微观层面而言，行政决定合法是某一具体法律实施的绝对必要条件，能够确切将某一法律关系实际构成。
行政决定因其合法才最具法律事先所拟制的效力与效果[16]，也因其合法相对人才能信服和接受，其所建立的社会秩序才会稳定。
需要指出的是，广义的行政合法还包括行政合理。
合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政决定的内容要客观、适度、合乎理性。
一个合理的行政决定才能让社会心服口服地接受，从而是行政决定的实效最大化。
现代行政程序“通过以一种公众认为公平的方式作出决定，当政者可以获得对这些决定更大的认可，就使得决定涉及的各方面更容易服从。
[17]
四、行政决定实现可接受性的途径
（一）正义理念的树立
要实现行政决定的可接受性，首先要做的是要实现一种起始正义，这种正义主要是心理上的，要给人一个说话的机会，这就让决定在一开始就觉得可以接受。
但是如果行政主体能够公正的做出决定那么当事人的要求是不是应该得到满足呢，比如当事人要求回避，而实际情况也是应该回避的，可是法官能够公正的处理案件，这时回避决定是否有效呢？
这是值得思考的问题。
但是实现行政决定的可接受性也并不代表说任何一种不同的意见就可以否决行政决定，还是要有一个最终决策者，谁做这个最终决策者对相对人来说比较能够接受呢？
比如当事人要求法官回避，而法官认为没有回避的必要，但是是否回避要做出决定，这时可以交由谁来决定是一个值得考虑的问题，如果还是交由法院的院长或者任意一个在法院工作的人来决定，当事人会觉得不够公平，可能不能接受。
（二）合意观念的提倡
在民主政治的发展趋势下，行政法的运作更加凸显其与相对方的交涉性，行政主体与相对人之间的合意日趋明显。
而合意无疑是二者思想上沟通的桥梁。
笔者认为，行政主体与相对人之间的关系，是一个长期而且稳定的关系，政府与人民之间存在着“复杂的相互依赖之网”，行政关系的顺利运作“需要团结和一定程度的信任和信赖”，[18]行政过程是实现公共利益和个人利益的过程。
行政主体只有在与行政相对人的合意中才能真正实现其行政职能，行政相对人，也只有在与行政主体的合意中，方能保护自己的权益。
现代行政法的发展表明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段来促使相对方主动参与实现行政目的，或者自觉服从行政机关的意志。
正是基于这种认识，笔者认为，在今天的背景下，树立合意理念是十分必要和必需的。
以往的行政法研究中过分夸大了公益和私益的对立，夸大行政主体和行政相对人的对立，泯灭了双方合意的潜质，而这与民主政治是不相适应的。
为了适应现代社会发展的需要，行政权只有积极争取相对方的配合与合意才能实现行政目标。
而事实上，在我国目前的行政管理活动中，行政合同、行政指导、行政计划等具有时代特征的非强制性的带有合作色彩的行政行为已经大量存在，笔者认为，这正是合意理念在实践中孕育的结晶。
此外有学者提出将行政决定转化为行政合同的观点[19]，是值得提倡的，我认为这也能增加行政决定的可接受性。
因为行政合同的特点就是：
行政机关须得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才有约束力。
这样既淡化了行政的命令色彩，为相对人所乐于接受。
（三）程序交涉的实现
要实现行政决定的可接受性要汲取私法平等、自愿、协商、诚信原则的积极旨意，改变行政主体“高压”姿态和单方面的恣意性，弱化行政主体和相对人权利义务不完全对等的，创造依法行政的环境。
现代行政立法模式实质是一种程序化的制度妥协性机制；听证制度的设立也加强了行政决定的可接受性，因为以听证为核心的行政参与程序而收敛了单方意志的至上性；以行政主体和相对人之间协商和自愿为宗旨。
听证是行政民主的正当程序，在听证中，各方意见都得以表达，客观合理，慎重取舍，有利于去除偏私、武断，便于相对人接受。
这一制度，反映了相对人在行政法中的地位，相对人有权站在利害关系人的立场上，使自己的意见反映到行政主体的决策中去。
使行政权在自上而下和自下而上的双重轨道上运行，而不至于开出民意之外。
我国《价格法》中，价格听证是政府定价的一种新程序，一改计划经济时代政府“定价前保密，定价后难于做解释工作”的被动局面，把解释说明工作贯穿于定价过程。
通过听证会，集中经营者和消费者“面对面”地交锋讨论，以达成对调价的必要性、可行性的共识，改变了政府“家长制”定价和完全靠政府去寻求利益平衡点的做法。
（四）行政解释的运用
可接受原则或最低限度可接受原则最早由德国学者拉伦茨提出，他认为法律诠释就是要寻求最低限度的可接受性。
法律解释的目的是为了适用法律，而要想合法、合理的适用法律，解释也必须是合法、合理的，也就是说，传统的法律解释的正当性标准是合法、合理，但合法、合理又会因法律本身的不确定性而难以认定，更何况法律本身就是解释对象，会造成循环现象的出现。
而可接受原则可以弥补这一不足。
只要通过沟通与妥协，解释能被最大多数人所接受，所进行的解释就具有正当性。
行政主体对行政案件或行政争议作出处理或裁决的最终目的是为了解决行政问题或发生在行政相对人之间的法律争议，而这些问题能否在行政主体作出的行政决定之下得以解决，则取决于行政相对人是否能从内心里接受以及在多大程度上接受行政主体作出的行政决定。
一个没有解释理由的行政决定，无论如何不可能为行政相对人所接受。
即使行政主体通过强制力压服行政相对人，但其实际效果肯定是不好的。
从实际情况看，行政相对人接受行政行为主要取决于行政决定的解释理由是否具有说服力，且这种解释理由能够在多大程度上为行政相对人所接受。
行政决定的可接受性的前提是行政决定的合法性。
然而在现代行政权基本上是自由裁量权，仅有合法性显然是不够的。
事实证明，行政决定是以力服人还是以理服人直接影响到行政决定的实效。
一个合理的行政决定才能让社会心服口服地接受,从而使行政决定实效最大化。
而合理的行政决定作出的前提是应当有一个事先的解释说理过程。
（五）说明理由的讨好
行政决定说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生影响[20]的行政决定时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政决定的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。
行政决定说明理由就其内容而言，可以分为合法性理由和正当性理由。
前者用于说明行政决定合法性的依据，如事实材料、法律规范等；后者用于说明行政主体正当行使自由裁量权的依据，如政策形势、公共利益、惯例公理等。
说明理由可以看做是听取辩解（听证）原则的一个方面，是包含在其中的“题中应有之义”。
这也是基于公正程序和自然正义的基本要求。
扼要地讲，这是因为[21]：
第一，说明理由能够增进行政自由裁量决定过程的理性与正当性，迫使行政机关必须小心斟酌相关事由，进而有效地遏制行政自由裁量的任意和专横。
而且，能够增加行政的透明度，提升公众对行政决定的信任和接受。
所以，它又被视为良好行政原则之一。
第二，理由说明的本身也架构出行政自由裁量的推理和思考过程，这就为以后类似的行政决定提供了一种指南,能够保持行政行为前后的一致性。
第三，向相对人阐述理由，也可以避免不必要的讼争，而且，也构成了相对人行使辩解权和诉权的前提和基础。
如果相对人不知道行政决定的理由，也就无法有针对性地辩驳，也无法断定凭什么、针对什么问题去申诉。
所以,丹宁就说过，如果听证权要真成那么一回事，就必须包含着这样一种权利，当事人要有权知道针对他的案件，他必须知道有哪些证据，影响他的决定是怎么说的，他要有公正的机会去纠正、去辩驳。
[22]
第四，也有利于法院事后有效地审查和评价行政决定的合法性。
如前所述，法院可以从中发现行政机关有没有考虑不相关因素，有没有追求不适当目的，等等。
应该说，实现行政决定可接受性的途径除以上五个方面途径而外，还有其他，如有人认为行政行为可接受性原则体现在下列制度中包括：
公告制度、利害关系人通知制度、行政规章制定请愿制度、利害关系人听证制度、行政行为附具理由制度、司法审查救济制度[23]。
但我认为从我所论的“行政决定可接受性”角度来说以上我所论的这五个方面是主要的或能包括其他方面，如程序交涉就包括听证程序。
行政决定是行政行为的结果状态，也是行政程序的决定性因素，因此，行政决定可接受性除其前提合法性这一实体内容外，主要还是程序上的问题。
但是在我国，因为缺少行政程序法的缘故，上述程序要求迄今不具有普遍性、一般性,只存在于某些法律之中，比如《行政处罚法》第31条之规定。
仍然有为数不少的、会对相对人产生不利益的行政行为，本不应该、但是仍然处于上述程序要求的射程之外,这不能不说是我国行政法的缺憾。
故就立法而言，实现行政决定的可接受性在我国的首要任务是制定《行政程序法》，在程序法中将实现行政决定可接受性的内容予以明确规定，即将行政决定可接受性的内容制度化或进行制度安排。
注释:
[1]马汉青、张丽春：
《劳动部门的行政处理决定书绝不能落空》。
[2]《2005年全国法院审理行政案件情况》，《行政执法与行政审判》，第192页，法律出版社2006年版。
[3]见德国《联邦行政程序法》第35条。
[4]见日本《行政手续法》第2条2项。
[5]姜明安主编：
《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第175页。
[6]陈新民著：
《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。
[7][美]盖尔洪等著：
《行政法与行政程序》，1990年英文版，第5页。
[8]章剑生著：
《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第22-23页。
[9]于立深、周丽：
《行政法可接受性原则》，载《法制与社会发展》1999年第2期。
[10]欧内斯特•盖尔霍恩著：
《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第4页。
[11]叶必丰著：
《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第256页。
[12]陈夏宏主编：
《思想的气象：
中国政法大学学术演讲精粹》，中国政法大学出版社2007年版，第170页。
[13]《华商晨报》2004年12月24日，A4版。
[14]张步峰：
《论行政程序的理念——程序正义的理论与课题辨析》，载《人大法律评论》，2003年卷（总第5缉），中国社会科学出版社，2003年版，第129页。
[15]“行政职义”是针对“行政职责”而提出的，行政职责是传统行政法学中的概念，通说是指行政主体及公务员的义务。
而按照通常的理解，“职责”含有一定责任的意思，用“职责”来表示义务容易给人一种“责任前置”的假象，毕竟职责不等同于责任，而且在实际适用中也会引起某种混乱，因此，如果用“行政职义”代替“行政职责”。
[16]我认为法律效力与效果是不同的，法律效果是指行政行为对权利义务的设定、变更或消灭，是行政行为的构成要件或成立要件之一。
法律效力则是指行政行为所具有的一种法律保护，如公定力、确定力、执行力等。
参见叶必丰著：
《行政行为效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第20-21页。
[17][日]谷口安平著：
《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第376页。
[18]杨解君：
《论行政法理念的塑造------契约理念与权力理念的整合》，载《法学评论》2003年1期。
[19]张弘：
《行政决定转化为行政合同的必要与可能》，载《青海社会科学》2007年1期。
[20]一般认为行政行为说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生“不利”影响的行政行为时，所进行的解释活动，我反对这种观点，难道产生“有利”影响就不需要说明理由或解释了吗，答案是否定的，比如作为积极行政的行政指导也同样需要说明理由。
[21]参见余凌云著：
《行政自由裁量论》，中国人民大学出版社2005年8月版，第220-222页。
[22]CitedfromH.W.R.Wade＆C.F.Forsyth,op.Cit.,p.531.
[23]于立深、周丽：
《行政法可接受性原则》，载《法制与社会发展》1999年第2期。
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