《民法》考试要点.docx

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《民法》考试要点

《民法》考试要点2012.6

第一章民法概论

1、民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

2、

民法调整对象：

平等民事主体之间的财产关系和人身关系；（考选择题）

4、男青年甲和女青年乙的恋爱关系

3、（理解）民法的基本原则

（1）含义：

指效力贯穿民法始终的民法根本规则，是民事立法、民事司法、民事执法、民事守法和所有民事活动的总的指导思想和根本法律准则。

（2）我国民法基本原则的内容：

（5大原则）

1平等原则：

指民事主体法律地位平等，民事权益受到平等保护。

民法的首要原则

平等原则是市场经济的内在要求。

无须明文规定的公理性原则（法、德、日、瑞）

★体现在：

（例ppt43、44）

1、民事主体资格（民事权利能力）平等

2、民事主体的法律地位平等

3、民事主体平等地享有权利，承担义务

4、民事权利平等地受法律保护

2自愿原则（意思自治、私法自治原则）

实质是主体“意志自由”

★体现在：

（例ppt47、48）

1、是否进行民事活动自由

2、选择行为相对人、行为方式、内容自由

3、处分权利自由、选择权利救济自由

4、违反自愿原则的民事行为，不受法律保护

3公平原则

公平是法律追求的最高价值目标

★体现在：

1、互利互惠，不能利用自己某种优越地位以强凌弱、欺行霸市，或乘人之危，巧取豪夺，取得不公平的利益

2、反对暴利，民事行为的结果不能显失公平

3、当事人公平合理地承担民事责任

4、民事案件的处理结果，应当符合公平、正义的要求。

4诚实信用原则

5权利不得滥用原则（公序良俗原则）：

指一切民事活动不得违背公共秩序和善良风俗。

（例ppt56、57）

公共秩序：

对应我国的“社会经济秩序”　“社会公共利益”。

善良风俗：

对应于我国的“社会公德”。

违背公序良俗的行为无效。

例题：

1、下列社会关系中，应由民法调整的是（）

A、某市人民政府罢免该市某局副局长职务

B、李某因非法印刷商标被罚款

C、甲、乙两村因某块土地的所有权归属发生纠纷

D、专利局对某发明专利予以宣告无效

2、根据有关法律的规定，中华人民共和国民法调整的对象包括（）

A、平等主体的公民之间的财产关系和人身关系

B、平等主体的法人之间的财产关系和人身关系

C、平等主体的农村承包经营户和法人之间的财产关系和人身关系

D、平等主体的个体工商户与法人之间的财产关系和人身关系

3、下列社会关系中，由民法调整的是（）

A、甲将一块价值50元的手表赠与邻居乙

B、税务机关依法向某企业征税

C、某公司未经大学生张某同意，擅自在商品广告中使用张某的肖像

D、张某收养10岁的李某为养子

第二章民事法律关系

1、民事法律关系：

基于民事法律事实，在平等主体之间发生的、符合民法规范的以权利义务为内容的社会关系。

（名词解释）

2、民事法律关系：

即权利义务关系

3、民事法律关系的特征：

（１）主体地位平等；

（２）主要是财产关系；

（３）保障措施具有补偿性。

4、民事法律关系的分类（了解）

5、民事法律关系的要素（构成）：

指构成民事法律关系必须具备的条件。

（名词解释）

6、民事法律关系的主体（民事主体）（选择题）：

指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。

7、民事法律关系的客体：

指民事法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务所共同指向的对象。

8、物（选择题）

（1）概念：

指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要，具有稀缺性而又能为人所实际控制或支配的物质对象。

（名词解释）

（2）民法上的物：

即为财产

（3）物的特征：

（选择题：

下列为民法上的物的是？

）

例：

下列为民法上物的是：

A、天上的星星

B、镶在嘴里的金牙

C、商标

D、池塘中的鱼

1、效用性

２、稀缺性

３、合法性

４、物存在于人身之外

5、物能为人所实际控制或支配

（4）物的分类（选择题）

①动产和不动产

不动产：

在空间上占有固定位置，移动后会影响其经济价值的物。

动产：

指能够移动而不会损害其价值或用途的物。

*准不动产：

例如船舶、民用航空器、汽车等

*动产和不动产分类的意义

1、物权变动的法定要件不同：

动产让与不要求书面形式，依交付生效；

不动产让与须书面形式，依登记而生效。

2、设定他物权的类型不同：

质权、留置权只能设立于动产用益物权、抵押权只能成立于不动产。

3、不动产涉诉的实行地域专属管辖。

②主物和从物

主物：

在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物中，起主要效用的为主物。

从物：

在两个独立物结合使用中处于附属地位，起辅助和配合作用的物是从物

例

下列属于主物和从物的关系的有：

A、汽车与汽车的轮胎

B、房屋与房屋里的家具

C、电视机与遥控器

D、锁和钥匙

*主物和从物分类的意义：

若无相反法律规定或约定时，主物的权利变动及于从物。

例：

甲出售别墅一座与乙，约定约定为人民币300万。

二人登记过户时乙发现别墅后附有一个小游泳池，但合同中未约定包括该游泳池。

问乙能否主张以原价取得小游泳池所有权？

③原物和孳息

原物：

能被使用或收益的物。

孳息：

指由原物所产生的收益。

天然孳息（直接孳息）：

是指依照物的自然性质而产生的收益物。

法定孳息（间接孳息）：

指依照法律规定产生的收益物。

*分类意义：

确定孳息的归属

天然孳息：

由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。

当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息：

当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

9、民事法律事实（选择题：

下列属于民事法律事实的是？

）

（1）概念：

民事法律事实：

是指符合民法规范，能够引起民事法律关系的发生、变更或消灭的客观现象（名词解释）

（2）分类：

①事件:

指与当事人的意志无关的，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。

a、自然事件：

与人的意志完全无关，纯由自然原因发生的事件

ⅰ人的出生、死亡、成长、患病

ⅱ自然灾害

ⅲ一定时间的经过

ⅳ天然孳息的生产

ⅴ无意志能力人所实施的“行为”

b、社会事件：

由人的行为引发的事件。

ⅰ战争、罢工、动乱等

ⅱ人为事故

★②行为：

指与当事人的意志有关的，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的人的活动。

表意行为：

是行为人通过意思表示进行的行为，又称法律行为。

非表意行为（事实行为）：

是行为人无须意思表示而实施的行为。

第三章自然人

1、自然人：

基于自然规律出生的人；公民：

指取得一国国籍的人。

自然人的外延大于公民2、自然人民事权利能力

①概念：

指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

（名词解释）

民事权利能力　≠　民事权利

②特征：

（1）平等性

（2）不可转让性

3、我国具体出生时间的认定：

（１）以户籍证明为准；

（２）无户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；

（３）没有医院证明的，参照其他有关证明认定。

4、胎儿的特殊保护

《继承法》第28条规定：

“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

”

例：

A、B系夫妻，有C、D两子，A父母已亡，B已怀有身孕，A死亡。

此是A的遗产应如何处理？

*5、自然人民事权利能力的终止：

终于死亡

（１）在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。

（２）对死亡时间有争议的，以法院调查后确定的死亡时间为准。

（3）自然死亡的特殊认定

相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的：

（１）推定没有继承人的人先死亡；

（２）死亡人各自都有继承人的：

Ａ：

几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；

Ｂ：

几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承

6、自然人的民事行为能力

（1）概念：

指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系，行使民事权利和设定民事义务的资格。

（名词解释）

（2）分类：

依年龄、智力程度，分为三类：

①完全民事行为能力人

两个条件：

18周岁以上　＋　精神正常分为两类：

（１）18周岁以上的成年人

（２）（准治产人）16－18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全行为能力人。

★★★②限制（不完全）民事行为能力人

分为两类：

（１）10周岁以上的未成年人

（２）不能完全辩认自己行为的精神病人

△所受限制的范围：

只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；

其他行为：

由其法定代理人代理或同意。

△限制民事行为能力人行为效力四种情况：

1、纯获利益的行为，有效。

2、相适应的民事行为能力范围内的行为有效。

3、超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为。

4、超出行为能力范围而实施的单方民事行为无效。

举例：

12岁的A将自己的自行车卖给了B，此行为需要A的监护人进行追认才能生效。

★③无民事行为能力人

分为两类：

（１）不满10周岁的未成年人；

（２）不能辩认自己行为的精神病人；（由他的法定代理人代理）

△无民事行为能力人行为效力分三种情况：

（1）纯获利益的行为，有效。

（2）处分零花钱的行为或为简单民事行为一般亦为有效。

（3）其余均无效。

7、自然人的住所

★住所的确定原则

（1）以户籍所在地的居住地为住所。

（2）经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

公民离开住所地最后连续居住１年以上的地方，为经常居住地。

但住医院治病的除外。

例：

　　某甲的原户籍地在A村，2008年其从A村开出迁住证迁往B村，但在B村登记前，其得病住院1年半，病好后来杭州打工，并在滨江区办理了暂住证居住期限为6个月。

　　问：

其住所应确定为何处？

（3）公民离开住所地最后连续居住１年以上的地方，为经常居住地。

但住医院治病的除外。

8、宣告失踪

（1）概念：

指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

（名词解释）

（2）条件：

有失踪事实

失踪事实包括两个方面：

a、自然人离开自己的住所或居所没有任何音讯；

b、这种无音讯状态持续时间满2年。

*2年期限的起算：

１、一般情况下，从下落不明的次日开始计算；

２、因意外事故下落不明的，以事故发生之日的次日起算；

３、战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日的次日起计算。

例：

甲2000年10月1日不幸遇翻船事故，与其他乘客一起生不见人，死不见尸，其妻想申请法院宣告失踪，问最早应在哪一天？

（3）程序（了解）ppt37

（4）宣告失踪的法律效力：

确定财产代管人

1、谁当财产代管人：

（１）无或限制行为能力人失踪→　其监护人

（２）其他人失踪→由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

注：

无先后顺序之分，也无人数限制。

（３）代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，或者不宜作代管人→由法院指定公民或者有关组织为财产代管人。

例：

　　甲为一渔民，一日出海打鱼一去不回，两年后被申请宣告失踪。

在指定财产代管人时，甲妻乙与甲父母丙、丁发生争议，双方争当代管人。

经查，乙在甲失踪后不久即与他人姘居，并经常从家中拿财物供与姘头共同消费。

　　问：

本案中谁应担当财产代管人？

２、财产代管人的法律地位：

（１）权利：

失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用，由代管人从其财产中支付。

（２）诉讼地位：

可直接以自己的名义作为被告或原告参加诉讼。

（３）法律责任：

代管人怠于履行职责或侵犯失踪人财产的，应承担赔偿责任，其他利益关系人可申请变更财产代管人。

例：

　甲被宣告失踪，乙为甲的债权人，丙为甲的财产代管人。

现乙想起诉主张自己对甲的债权，问应以谁为被告？

（5）宣告失踪的撤销

重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人的申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣布。

9、宣告死亡

（1）概念：

指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。

（名词解释）

（2）条件：

a、下落不明必须满4年。

b、因意外事故下落不明，从事故发生之日起满２年。

c、因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。

注：

战争期间下落不明的，须满4年。

★（3）宣告死亡的效力

a、丧失民事主体资格

b、婚姻关系自然解除

c、个人合法财产变成遗产开始发生继承

d、夫妻另一方可自行决定送养子女

注：

宣告死亡和自然事实状态不一致

（4）程序（了解）ppt

（5）宣告死亡的效力

1、婚姻关系

2、收养关系

3、财产关系

（6）宣告死亡的撤销

重新出现或者有人确知其未死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

申请撤销死亡宣告利害关系人不受顺序限制

10、宣告死亡与宣告失踪的关系（理解）

1、宣告失踪不是宣告死亡的必经程序

2、只申请宣告失踪　→　宣告失踪

3、同一顺位者有的申请宣告死亡，有的不同意→　宣告死亡

4、同一顺位者有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪　→　宣告死亡

11、监护

（1）概念：

监护：

是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。

（名词解释）

（2）（选择题）夫妻离婚后的子女监护问题

1、离婚后夫妻双方均是子女监护人；

2、有下列情形之一，与子女共同生活的一方须通过法院取消对方的监护权：

A、对该子女有犯罪行为

B、虐待行为

C、对该子女明显不利

（3）（选择题）监护人的法律责任★

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的：

１、致被监护人财产损失　→　赔偿损失；

２、依其他有监护资格的人员或单位的申请，法院可撤销其监护资格。

（4）委托监护时的责任承担

因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的:

a、原则上由监护人承担；

b、另有约定→仍应由监护人对第三人承担责任后，监护人可依约向受托人追偿；

c、受托人确有过错→双方负连带赔偿责任。

例：

甲有一子乙１２岁，甲要出国学习一年，遂委托其妹丙（即乙之姑母）照看乙一年。

甲、丙二人约定：

由甲每月支付丙监护费2000元；若出现乙的侵权，甲、丙依２：

８的比例分担赔偿责任。

６个月后，乙将小朋友丁打伤，花去医疗费１万元。

问：

丁的父母应如何主张该费用请求权？

第四章法人

1、法人的概念：

是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

（名词解释）

2、法人的特点：

（１）依法成立的社会组织。

（２）法人拥有独立的财产或者经费。

（３）独立承担民事责任。

（4）能以自己的名义参加民事活动。

3、法人成立的条件（简答题）

（１）依法成立

（2）有必要的财产或者经费

（3）有自己的名称、组织机构和场所。

4、设立失败的责任

（1）设立费用及所生债务：

由发起人（设立人）承担连带责任；

（2）对认股人已缴纳的股款，由发起人负连带返还义务并加算同期存款利息；

（3）设立过程中有过失致公司利益受损害（公司已成立情形下）　→发起人负连带赔偿责任。

5、法人的民事权利能力：

法人能够参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。

区别：

6、

法人权利能力与经营范围的关系（选择题）

合同法解释：

法院不能以当事人超越经营范围订立合同为由而认定该合同无效，除非当事人违反了以下禁止性规定：

（１）限制经营

（２）特许经营

（３）法律、行政法规禁止经营。

例：

甲公司是一棉麻贸易公司，乙工厂是一炼钢厂。

２００１年１０月，双方签订了一份钢铁贸易合同，问该合同效力如何？

7、分支机构的责任承担（理解）

机构在经营中引致的责任：

可先以分支机构财产支付，不足部分再以法人财产支付，也可直接执行法人的财产。

8、法人的法定代表人：

是依照法律或者法人章程规定，代表法人行使职权的负责人。

（1）对外关系：

与法人之间是代表关系（理解）

　　内部关系：

劳动合同关系

（2）法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。

例：

关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的表述哪一项正确：

Ａ仅对其合法的经营行为承担民事责任；

Ｂ仅对其符合法人章程的经营行为承担责任；

Ｃ仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任；

Ｄ仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

（3）法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

例：

甲乙丙协商共同成立某搬家公司，甲为董事长，乙为业务经理，丙为财务负责人。

公司规章约定：

购置公司财产超过２０万元的，应经三人协商同意。

为更换车辆，更好的承担业务，甲未经与乙丙协商即订购了一辆价值２５万元的运货车。

在一次搬运过程中，公司员工Ａ、Ｂ不慎将客户窗台上的一盆花碰落，恰好砸在某行人的头上，因此支付医疗费及其他费用１０万元。

因乙、丙反对购买车辆发生纠纷。

问：

１、甲所订车辆买卖合同是否有效？

　　２、行人所受损害应由谁承担责任？

第五章法律行为

一、法律行为（民事行为）

（一）法律行为的本义

行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。

注：

法律行为本身：

不包含合法性

二、我国民法通则规定的民事法律行为

（一）概念（名词解释）

民事法律行为：

民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

★★三、意思表示（选择题）

四、民事行为的成立与生效

（一）成立与生效的概念（名词解释）

１、民事行为成立：

指民事行为的当事人完成意思表示，并取得一致。

２、民事行为生效：

已经成立的民事行为，因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。

★★★

（二）成立与生效的联系与区别（简答必考）

1、区别：

成立与否：

是一个事实判断

有效与否：

是一个价值判断

成立≠生效

2、联系：

　　　　成立是生效的前提　

一般情况下，民事行为成立时即生效。

★★★（三）民事行为的有效要件（非常重要）

生效要件分为实质要件和形式要件

●一般有效要件（实质要件）

1、行为人具有相应的民事行为能力

内心与外部表示一致

2、意思表示真实

出于行为人自愿

3、内容合法：

不违反法律和社会公共利益

●形式要件

某些特殊情况下，民事行为还须具备特殊形式要件才能生效。

★★★五、可变更、可撤销的民事行为

1、概念：

因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为。

（名词解释）

（可撤销的民事行为、相对无效民事行为）

★２、特征（简答题5点5分）

（1）在被撤销前，已生效

（2）是否撤销，撤销权人决定

（3）撤销的，要有撤销行为

（4）撤销权一旦行使，行为自始无效

（5）撤销权的行使有时间限制

六、附条件、附期限的民事行为（自学）

1、返还财产或折价补偿

2、赔偿损失

3、追缴财产

（一）附条件的民事行为（选择题必考）（名词解释）

把民事行为效力开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的民事行为。

△“条件”的要求：

（１）是将来的事实。

（２）是不确定的事实。

（３）是由当事人意定而非法定。

（４）须合法。

（５）不得与行为的主要内容相矛盾。

第六章代理

一、概念

代理：

指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。

（名词解释）

特征：

（P129）

1.代理人以作出或接受意思表示为职能。

2.代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。

3.代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由简介代理人归属于被代理人。

二、代理权的行使（了解）

（一）代理权行使的原则（见教材）

1、代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理。

2、代理人应亲自代理，不得任意转托他人代理。

3、代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。

代理人的懈怠行为造成被代理人损害→承担民事责任

案例：

甲厂委托乙公司向丙厂订购一台A型设备，因丙厂目前无该A型设备，建议购方改用B型设备替代A型设备。

乙公司答应在1个月内给予答复，并约定如果甲厂无异议，可以1个月内供货。

但是由于乙公司忙于自己的事务，忘记通知甲厂此事。

两个月后，丙厂将B型设备托运给甲厂，而甲厂拒收货，丙诉至法院。

问：

法院应如何判决？

（二）禁止滥用代理权（选择题必考四个案例选项）

1、自己代理

2、双方代理自己代理、双方代理造成损害→代理人承担责任

3、代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益由代理人和第三人负连带责任

例：

甲为Ａ公司采购员，受Ａ公司委托持空白合同书和支票到Ｂ公司采购一批产品。

甲发现Ｂ公司的产品存在严重质量问题，Ｂ公司观察到甲不想购买后对甲许以高额回扣。

于是便与Ｂ公司签订合同，并按合同支付了全部款项。

Ａ公司收到产品后验货时发现产品存在严重质量问题，便拒绝收货，双方发生纠纷。

三、再代理（复代理、转代理）

（一）概念及特征

１、再代理：

代理人为本人的利益，将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

（名词解释）

２、特征：

（1）再代理人由代理人以自己的名义选任；

（2）再代理人是被代理人的代理人

（3）再代理人代理权以代理人的权限为限

（4）再代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。

（二）再代理的产生情形（理解）

１、本人事前授权的；

２、本人事前同意的；

３、本人事后追认的；

４、紧急情况下为被代理人利益的。

“紧急情况”指：

由于急病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

代理人转托不明造成第三人损失：

第三人可直接要求被代理人赔偿损失→被代理人向代理人追偿

再代理人有过错→与代理人一起负连带责任

四、无权代理

无权代理：

指代理人不具有代理权而实施的代理行为。

没有代理权包括三种情况：

（１）根本XX；

（２）代理权已终止；

（３）超越代理权

狭义无权代理

无权代理

表见代理

狭义无权代理（效力待定）

１、本人享有追认权（对本人的效力）经本人追认，成为有权代理

注：

须在相对人行使撤销权前进行

例：

　　甲商场派业务员乙到丙公司采购空调，见丙公司生产的暖风机小巧实用，遂自行决定购买一批该公司生产的暖风机。

货运到后，甲商场却对外销售该暖风机。

后因销量很少，甲商场遂主张乙为无权代理，其所订合同为效力未定的合同，现拒绝追认并拒付货款。

丙公司起诉。

问：

甲商场应否付款？

为什么？

案例：

甲公司与乙公司业务员李某协商，由乙公司提供给甲公司“联想”牌17寸彩显电脑30台。

李某未征得公司许可就口头承诺，甲公司当场就交给李某面额18000元支票一张，李将支票并入乙公司银行账户。

乙公司先后两次供给甲公司“联想”电脑20台。

尚有10台未提货。

甲公司几次催乙公司供货或退回余款，乙公司经理总是躲避或以“李某所定合同XX”为由拒绝供货或退款。

甲公司多交催讨无果后起诉。

问：

1、李某的行为是有权代理还是无权代理？

2、本案应由谁对该合同承担民事责任？

２、相对人享