预防刑法的合理性及限度.docx

预防刑法的合理性及限度.docx

《预防刑法的合理性及限度.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《预防刑法的合理性及限度.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

预防刑法的合理性及限度

目次

一、预防刑法的含义与立法表现

二、预防刑法的合理性依据

三、对质疑和批评预防刑法的回应

四、预防刑法保护重大超个人法益的限度

五、结语

摘要  预防刑法在侵害法益行为的前行为时段介入，阻止法益侵害行为的发生，以预防重大超个人法益遭受侵害。

预防刑法有预备行为实行行为化和帮助行为正犯化两种不同的表现形式。

传统刑法对现代社会中的重大超个人法益的保护不够充分，需要预防刑法为之提供超前保护。

预防刑法符合刑法的谦抑性原则，是现代社会刑法机能动态平衡的具体表现。

预防刑法在距离法益侵害较远的前行为时段禁止或者命令公民实施某些行为，既限制了公民更多的自由，也让社会付出昂贵的成本，应当受到严格的限制。

限制预防刑法的依据主要来自刑事政策和刑法原则。

运用预防刑法保护重大超个人法益，应当满足“必须存在严重侵害重大超个人法益的后继犯、后继犯必须是高度危险的犯罪、间接危险犯具有引发或者协同后继犯的高度盖然性、间接危险犯应当具备特定的‘明知’构成要素以及预防刑法的超前限度止于后继犯的预备行为实行行为化或者帮助行为正犯化”5项基本限制条件。

关键词  预防刑法 超前保护 间接危险犯 后继犯 法益保护从属性

《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案》（九）］增设了多种恐怖主义、极端主义犯罪，引发学界在近年高度关注预防刑法的问题，不少学者对预防刑法提出了种种质疑或者批评意见。

事实上，《刑法修正案（九）》的相关规定并非我国预防刑法的首次出现，早在1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中就有组织、领导、参加恐怖活动组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪等预防刑法的规定，只是学界当时并未予以足够的重视。

而学界当时之所以不太关注预防刑法问题，主要是因为预防刑法在当时还不多见，以及普遍认同该立法的合理性。

早在20世纪中期，预防刑法就陆续出现在欧美国家的刑事立法中。

如同在中国受到质疑和批评一样，预防刑法在欧美国家也一直饱受争议，其是否具有合理性及限度如何，成为理论界争议的焦点。

一、预防刑法的含义与立法表现

为指称不同于传统刑法的现代刑法，学界近期使用了诸如新型刑法、风险刑法、安全刑法、预防刑法、预防性刑法、以预防为导向的刑法和积极刑法等多种不同的概念，但鲜见学者对其给予明确的界定。

这些概念分别从不同的侧面揭示了现代刑法的多种属性，无疑有助于深化对现代刑法的认识，但是多种不同概念被同时使用而又不做具体的界定，则必定会对理论研究产生消极的影响。

就预防刑法而言，仅有个别学者给其下了定义。

“所谓预防刑法，系相对于建立在启蒙思想之上的传统古典刑法而言，它不再严格强调以既成的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础，而是着眼于未来，基于对安全的关注，着重于防范潜在的法益侵害危险，从而实现有效的社会控制。

”“预防型的刑事立法在恶害结果发生之前即介入刑法，实现对法益的事前保护。

”不难看出，上述观点将预防刑法等同于法益保护早期化，将所有规定处罚危害结果之前的犯罪行为的罪刑规范都视为预防刑法。

而实际上，处罚危害结果之前的犯罪行为的刑法包括长期存在的以具体危险犯、抽象危险犯和未遂犯为处罚对象的立法，以及晚近出现的以间接危险犯为处罚对象的立法两种不同类型。

后者作为现代刑法的组成部分，直到20世纪中期才开始出现，而前者却是在古代刑法以及近代刑法中就已经存在的处罚常规。

以抽象危险犯为例，在我国上古时期的刑法中规定应予处罚，如《尚书·汤誓》规定：

“汝弗恭命，予则孥戮汝”。

其意思是说，只要不服从命令，即使未造成犯罪后果也要处死刑。

后世的古代刑法更是处罚多种抽象危险犯。

依据《唐律》“非时烧田野”条的规定，只要不依法令节制在每年2月1日后到10月30日前，放火烧自家的田野，即成立“非时烧田野罪”，处笞刑。

若延烧他人舍宅或者财物，则加重其刑。

在唐代，受处罚的抽象危险犯还包括“烧官府私家舍宅罪”“行船茹船不如法罪”和“库藏仓燃火罪”等。

因此，上述两类立法现象存在本质的差别，有必要加以区分。

笔者在本文中将前者称为法益保护早期化，将后者称为预防刑法。

作为现代刑法重要组成部分的预防刑法，是社会生活高度复杂化和重大超个人法益遭受严重侵害而共同作用的产物。

在农业社会和工业化水平不高的年代，社会生活的节奏相对较慢，社会关系较为简单，只需要处罚结果犯和少量的具体危险犯、抽象危险犯就足以实现保护法益安全的刑法目的。

20世纪中期，第三次技术革命已经完成，计算机技术和信息控制技术等高新技术得到了快速发展，社会生活复杂化的程度明显升高，加之全球化的进程加快和社会冲突加剧，重大超个人法益的安全面临着更加严重的威胁。

“当今的安全性几乎（或者仅仅限于）就是有效地避免（极度的）危险的损害（尤其是有组织犯罪、毒品运输、恐怖主义和其他被视为威胁社会稳定和国家基础的犯罪）。

”在传统刑法的规制之下，恐怖犯罪和有组织犯罪等高度危险犯罪没有得到有效的控制，对重大超个人法益形成严重的威胁或者造成严重的侵害。

在这种社会背景之下，“即使是最坚定的报应性刑法也不可能完全忽视对不法行为的预防。

如果某种行为的社会危害非常严重而应当予以犯罪化，国家就有责任采取措施保护人民免受侵害”。

为了提高刑法的应对效能，欧美国家开始改弦更张，奉行刑法的积极干预主义，通过制定以预防为导向的刑法，为重大超个人法益提供超前保护。

值得注意的是，不能将法益保护早期化等同于预防刑法。

作为法益保护早期化的具体措施，处罚具体危险犯、抽象危险犯和未遂犯不仅欠缺现代性，而且也不具有预防法益侵害的功能。

处罚具体危险犯、抽象危险犯和未遂犯虽然将处罚的时点提前到法益侵害的危险状态，但仍是以实行行为的实施为前提的，而只要实行行为已经实施，那么侵害结果的发生几乎就不可避免。

一方面，决意实施犯罪的行为人意在追求侵害结果的出现，不会满足于造成侵害法益的危险，因而将处罚的时点提前到危险状态，并不足以改变行为人追求侵害结果的犯罪意志。

另一方面，只要实行行为已经实施并且已经对法益的安全造成直接威胁，那么侵害结果的发生就是高概率事件。

之所以有少量的犯罪行为会在危险状态停顿下来，往往是因为出现了行为人不可预见或者不可抗力的偶然性因素。

因此，法益保护早期化的真正价值并不是预防法益侵害，而是将行为的处罚时点提前，以增强刑法对法益的保护力度。

与法益保护早期化不同，预防刑法并不是在同一因果流程内将处罚的时点提前，而是在前行为时段，处罚既先于法益侵害的因果流程又与法益侵害之间具有密切联系的危险行为。

作为预防刑法的处罚对象，发生在前行为时段的危险行为，实际上是一种不同于具体危险犯、抽象危险犯的新的犯罪类型——间接危险犯，即间接威胁法益安全的危险行为。

预防刑法在前行为时段，处罚有可能引发或者协同后继犯的间接危险犯，阻止后继犯的发生，真正具有预防法益侵害的功能。

“这些犯罪之所以被定义为预防性犯罪就是因为它们先于危害的因果流程。

”以恐怖犯罪为例，宣扬恐怖主义、极端主义虽然不会对公共安全造成实际侵害或者直接威胁，但是有可能使受众接受恐怖主义或者极端主义思想，而接受了恐怖主义或者极端主义思想的受众有可能实施作为后继犯的恐怖犯罪，严重地威胁或者侵害公众的人身安全和财产安全。

处罚作为间接危险犯的宣扬恐怖主义、极端主义行为，阻止危险的意识形态在社会上传播，就在恐怖犯罪之前的前行为时段，起到防范和减少恐怖犯罪的作用。

总之，虽然法益保护早期化和预防刑法都是处罚危害结果发生前的犯罪行为，都具有提前处罚的属性，但是两者存在本质的区别。

不仅两者的处罚对象和处罚时点有所不同，而且两者提供的法益保护性质也不一样。

前者为法益安全提供的是提早保护，而后者提供的是超前保护。

区分这两种不同的立法现象，既有助于分别开展深入的理论研究，也有利于立法者分别运用这两种不同的立法，对不同的犯罪做出差别化的反应。

我国的预防刑法有预备行为实行行为化和帮助行为正犯化两种不同的表现形式，主要体现在恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪和网络犯罪等犯罪的立法之中。

预备行为实行行为化是指通过刑法的特别规定，将后继犯的预备行为设置为独立的犯罪类型。

预备行为实行行为化将处罚的时点提前了一个行为时段，为法益的安全提供了超前保护。

预备行为实行行为化的犯罪主要有组织、领导、参加恐怖组织罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪，以及非法利用信息网络罪等。

而帮助行为正犯化是指通过刑法的特别规定，将后继犯共同犯罪的帮助行为设置为独立的犯罪类型。

帮助行为正犯化的犯罪主要有帮助恐怖活动罪和帮助信息网络犯罪活动罪。

帮助行为一般是事前提供帮助，因而帮助行为正犯化也会使处罚的时点提前一个行为时段。

预防刑法提供的超前保护，与通过处罚结果犯所提供的事后保护和通过处罚具体危险犯、抽象危险犯所提供的提早保护相衔接，前后相继，共同为重大超个人法益提供两个行为时段的刑法保护。

有学者将预防刑法限定为预备行为实行行为化，认为“应运而生的预防性犯罪化是指将犯罪未完成阶段的未遂行为、尤其是预备行为进行犯罪化打击、甚至分则既遂化的刑法理论与实践”。

由于这种观点将帮助行为正犯化排斥在预防刑法之外，根本无视帮助行为正犯化的超前保护功能，因此具有片面性。

二、预防刑法的合理性依据

虽然预防刑法并没有因为存在质疑和批评的声音而消失，并且影响力仍在持续地扩大，但是其合理性仍需要从理论上予以证成。

就支持预防刑法的观点而言，论证预防刑法合理性的角度具有多样性。

有学者认为，预防刑法的正当性在于重大法益存在强化保护的必要性。

也有学者认为，预防刑法是社会需求的产物，具有体现刑法的象征功能、国家职能的发展、民众的政治支持和前置法的规范无效等多种“合理性和优势”。

上述观点凸显了两种不同的论证路径：

或立足于刑法目的，从法益保护入手来论证预防刑法的合理性，或基于预防刑法的优势来论证预防刑法的合理性。

一般认为，论证预防刑法的合理性应当立足于刑法学理，从刑法目的、刑法性质和刑法机能等刑法根基方面加以正面说明。

若离开刑法学理，则即使从其他方面提出了预防刑法的更多优势，也难以证成其合理性。

在笔者看来，预防刑法的合理性具有以下4项基本依据。

1.传统刑法对现代社会中的重大超个人法益的保护不够充分

刑法保护的法益种类繁多，不同的法益面临威胁的程度有所不同。

对于大部分法益来说，以处罚结果犯为原则、以处罚具体危险犯、抽象危险犯为例外的传统刑法足以保护其安全，刑罚适用的历史经验已经充分地证明了这一点。

然而，在当下，重大超个人法益遭受高度危险犯罪的严重侵害或者威胁，而传统刑法为之提供的保护并不充分。

依据传统刑法所做出的刑事司法应对，公安机关和检察机关通常只有在犯罪行为已经造成法益侵害结果或者侵害危险时，才能启动刑事诉讼程序，制止和打击犯罪行为。

传统刑法的刑事司法反应模式对于高度危险的犯罪来说，不仅严重滞后于犯罪行为的发展进程，而且在大多数情况下，也不足以有效地威慑潜在的危险分子，难以阻止法益侵害结果的发生。

传统刑法对现代社会的重大超个人法益保护不足突出地表现在两个方面：

其一，无力阻止某些法益侵害结果的发生。

有些犯罪类型瞬间就能实施终了，实行行为与侵害危险和侵害结果几乎同时出现。

以计算机犯罪为例，连接网络的每台计算机终端均可相互访问，信息的获取、处理和反馈都是即时交互完成的，因而在计算机犯罪的预备阶段、实行阶段与结果发生阶段之间几乎不存在时间间隔。

对于这种犯罪，传统刑法即使在出现法益侵害危险时就提前介入，也阻止不了犯罪结果的发生和扩大。

其二，不能作用于犯罪的意识形态。

恐怖活动组织的成员因为共同的精神信仰而结合在一起，宗教性、政治性或者民族性的意识形态是恐怖犯罪的精神动力。

依据传统刑法，对于高度组织化和意识形态化的恐怖犯罪，通常只能处罚造成法益侵害结果或者直接威胁的行为人，而作为恐怖活动组织精神支柱的意识形态并不会被清除，还将继续存在。

或许在严厉打击期间，恐怖活动组织的违法犯罪活动会有所收敛，但是在打击过后，受极端意识形态支配的恐怖犯罪活动又会卷土重来甚至变本加厉。

由此可见，传统刑法对于当下重大超个人法益的保护显得过于迟缓和浅表化，缺乏有效性。

2.现代社会的重大超个人法益需要预防刑法为之提供超前保护

传统刑法对重大超个人法益的保护不仅欠缺有效性，而且已经到了不可能再强化的程度。

传统刑法强化法益保护的手段无外乎增设新罪名、具体危险犯、抽象危险犯或者加重刑罚，而立法者在保护重大超个人法益上几乎穷尽了这些手段而不可能再加码。

另外，即使强行再加码，也不能解决传统刑法保护的迟缓和浅表化问题。

预防刑法将刑法的保护线前移，通过例外地处罚在前行为时段发生的作为前行为和原因行为的间接危险犯，额外地提供超前保护，防范和减少后继犯的发生，增强了刑法保护重大超个人法益的有效性。

有学者否认预防刑法的目的是保护法益安全。

“这样的犯罪不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件，而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的不法来表述的，它不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安。

”“预防刑法在政治姿态上更能彰显国家对犯罪治理的重视，往往更容易迎合民意和现代民主政治的需要。

在这个意义上，预防刑法已然背离其初心，蜕变为象征性立法。

”更有学者对民众不安感的真实性表示怀疑，认为“更多的是深受媒体以及时代风潮影响的一种不安定感觉，未必存在合理根据”。

这些看法将预防刑法的目的归结为保护民众的“安全感”和“迎合民意”，而不是保护法益的安全，显然过于偏颇。

民众的不安全感并非空穴来风，之所以产生不安全感，就是因为民众目睹了身边发生的或者通过新闻媒介了解到的重大法益侵害事件，并基于自己的处境与受害者相类似，产生了自己有可能遭受侵害的恐惧和担忧。

因此，民众的不安全感是对自身安全受到威胁的正常心理反应。

持“安全感说”及类似学说者只是看到了预防刑法与法益安全之间的物理距离，而忘却了两者之间的本质联系。

“预防性犯罪的立法通过规制并不直接地导致危害或者制造导致危害的风险的行为，旨在防止最终的危害。

”预防刑法将刑法的保卫线向前延伸，其目的就是有效地保护法益的安全。

预防法益遭受侵害符合法益保护原则。

法益概念具有划定刑法边界的功能，存在法益侵害或者法益侵害的危险是限制刑事可罚性的基础性原则。

刑法与法益保护的联系，并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性，只要“根据这种行为所具有的客观或者主观倾向，是以损害一种法益为指向的”即可。

在英、美等国的刑法学中，作为犯罪化的基础性原则，损害原则之损害已经不限于实际发生的对他人的损害，而是扩展到发生实际损害的危险。

“损害发生与否并非确定的结果，易言之，某种行为既非绝对无害，亦非直接、必然有害，我们只能说它会制造某种程度的危险。

”间接危险犯间接地威胁重大超个人法益的安全，显然具有侵害法益的客观倾向，因而是法益侵害的新形式。

需要指出的是，间接威胁法益的安全并非普遍性的刑事可罚性依据，而只是一种特殊的例外，仅限于重大超个人法益遭受高度危险犯罪严重侵害或者威胁的场合。

处罚间接威胁重大超个人法益的间接危险犯，也得到学界的理论支持。

“倘若行为人的先前行为存在着犯罪关联性，则仍然可能例外地对之进行归责并使得这种归责正当化。

”

许多国家都制定了预防刑法以应对严重威胁重大超个人法益安全的犯罪。

意大利刑法禁止宣传和颂扬暴力政治的极端思想。

《意大利刑法》第272条规定：

“在意大利境内宣传以暴力建立某一社会阶级对其他阶级的专政、以暴力方式压迫某一社会阶级或者以暴力方式推翻国家现行的社会制度或者经济制度的，或者宣传摧毁社会的任何政治和法律制度的，处以1年至5年有期徒刑。

颂扬以上条款列举的行为的，处以相同的刑罚。

”《德国刑法》第86条规定的“散发违反宪法的组织的宣传物罪”和第86条a规定的“使用违反宪法的组织的标示罪”也都属于预防刑法。

晚近以来，预防刑法被许多国家用于应对严重的恐怖犯罪。

“恐怖主义在现代风险社会中引发了新型的复杂的危险。

……这些新的发展和威胁都致使国家安全机构在可能遭遇恐怖袭击时有必要在犯罪既遂之前就进行打击。

”在日本，预防刑法还被用于处罚取得、保管伪造磁卡信息的行为等。

日本刑法“对持有、保管可能用于犯罪的工具、信息的行为也予以处罚，追求法益保护早期化的立法引人注目”。

3.预防刑法符合刑法的谦抑性原则

一般认为，刑法的谦抑性原则是由日本学者平野龙一于20世纪60年代提出的，后被日本学界广泛接受。

关于谦抑性原则的具体内涵，在日本学界众说纷纭，主要有“补充性与不完整性（片断性）说”“补充性、不完整性（片断性）与宽容性说”以及“补充性、二次规范性与不完整性（片断性）说”等不同的学说。

虽然关于谦抑性原则的内容在学界未能形成共识，但是其核心内涵——应当基于谦让抑制的宗旨，刑罚应当仅控制“在必要的最小限度内”来立法和适用——却得到了普遍的支持。

有学者认为，法益保护前置化是导致刑法的谦抑性原则遭到削弱的重要原因。

笔者认为，该学者对刑法的谦抑性原则做了僵化的理解，并不妥当。

谦抑性原则的旨趣在于确立刑法与一次法在社会控制手段体系中的位阶关系，将刑法限定为保护法益安全的最后防线。

换言之，只有在一次法不能保护法益安全，且一次法制裁手段不足以抑制法益侵害行为时，国家才能动用刑罚手段作出反应，并不必然排斥预防刑法。

在理论上，虽然不同的学者对谦抑性原则的内容有不同的理解，但是都未将其等同于刑法的事后保护，更没有人明确反对为法益提供早期保护或者超前保护。

事实上，预防犯罪从来都是刑法的重要目标，在预防刑法与刑法的谦抑性原则之间并不存在根本性对立。

预防刑法是否违背刑法的谦抑性原则，不能笼统地断言，而应当针对特定的条款做具体的分析。

我国现行预防刑法通过将高度危险犯罪的预备行为实行行为化和帮助行为正犯化，为重大超个人法益提供超前保护，在整体上并不违背刑法的谦抑性原则。

首先，预防刑法是以一次法的规制为条件的。

我国现行预防刑法禁止的间接危险犯也受到行政法的禁止。

新增设的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等犯罪，都是《中华人民共和国反恐怖主义法》等行政法明文禁止的违法行为；新增设的非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，也为《中华人民共和国网络安全法》等行政法所禁止。

其次，预防刑法的规制范围受到严格的限制。

我国预防刑法条款的数量很少，主要分布在高度危险的恐怖犯罪和计算机网络犯罪上。

最后，立法者是在传统刑法难以威慑或者阻止高度危险犯罪的条件下，为保护重大超个人法益的安全，不得已才制定预防刑法，为之提供超前保护。

因此，我国现行预防刑法符合谦抑性原则“在必要的最小限度内”运用刑罚的要求，体现了刑法的补充性。

需要指出的是，刑法谦抑性原则的内涵不能僵化不变，而应当伴随社会情势的变化有所发展。

在现代社会中，刑法规制的范围不可能被要求等同于19世纪及其以前时代的范围。

在社会生活简单的年代，对于法益保护来说，预防刑法无疑缺乏合理性。

但是，在社会生活日益复杂化、重大超个人法益安全遭受高度危险犯罪严重侵害或者威胁的当今社会，受到限制的预防刑法应当被认为具有合理性，不能因为从前没有预防刑法，就认为当下的预防刑法违背刑法的谦抑性原则。

4.预防刑法是现代社会刑法机能动态平衡的具体表现

关于法益保护机能与自由保障机能的位阶关系，理论界并未达成共识。

有学者持“法益保护机能优先说”，认为“刑法第一位的机能是保护法益的机能，第二位的机能则是保障国民行动自由的机能”。

也有学者持“自由保障机能优先说”。

例如，有学者指出：

“在此意义上，人权保障机能优于法益保护机能”。

还有学者持“折中说”，认为“刑法的保障机能与保护机能是有机统一的，不可偏废”。

事实上，刑法的两种机能都是社会的基本需要，最理想的状态莫过于两种机能都能得到最大限度的发挥。

然而，法益保护机能的对象与自由保障机能的对象不同，相互之间必然存在紧张关系。

合理且可行的状态只能是两种机能的适度平衡，且这两种机能的平衡应当是动态的整体平衡而不可能是静态的比值关系。

并且，两种机能的动态平衡还必须伴随社会生活的变动来不断地作出调整，而不能一成不变。

在法益遭受严重的侵害而需要强化保护时，就应当增设新的犯罪或者加重某些犯罪的刑事责任，这就意味着公民的自由度有所抑制。

反之，在法益不再存在严重的侵害危险时，就可以降低刑法对法益的保护力度，相应地，公民的自由度会得到适度的扩张。

传统刑法以消极的刑法干预主义为基本立场，以保障公民的自由和限制国家的刑罚权为目标，以罪刑法定原则和罪刑相适应原则为基石，运用刑罚对具有已然的法益侵害或者现实威胁的犯罪行为进行惩处，以恢复社会正义，并通过矫正罪犯和警示社会不稳定分子悬崖勒马来保护法益的安全。

因此，传统刑法视保障公民的自由为刑法的重心，刑法的保障自由机能在传统刑法中居于优先地位。

但是，在社会生活发生重大变化后，传统刑法对保障自由机能的侧重也应当作出适度的改变，重视刑法的法益保护机能。

在重大超个人法益遭受高度危险犯罪严重侵害或者威胁的情形下，立法者出台预防刑法提供超前保护，是对刑法法益保护机能的强化和对刑法机能的调整。

“现代社会是高度复杂的，因此只能以开放的社会来运作。

”我国预防刑法的出台无疑也是法益保护机能得到强化的表现形式之一。

立法者针对一些地方近年来多次发生严重暴力恐怖案件，网络犯罪也呈现新的特点，从总体国家安全观出发制定了预防刑法，强化了对社会公共安全的保护。

综上所述，刑法不能一成不变，必须因应社会现实和民众需求的变化而不断地作出修改和完善。

“人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正。

”在传统刑法应对恐怖犯罪等高度危险的犯罪力有未逮而不足以保护重大超个人法益安全的社会背景下，预防刑法的出台弥补了传统刑法的不足，符合刑法的谦抑性原则，实现了刑法机能的新平衡。

三、对质疑和批评预防刑法的回应

预防刑法自诞生之日起就受到来自传统刑法教义学的质疑和批评。

在外国，质疑和批评的主要理由是预防刑法背离了刑法的传统处罚对象和规制界限。

“原本是处罚已经发生了的不法的刑罚越发致力于——在这传统上本来属于警察法的职责——防止将来的损害。

因此，向预防的转化导致刑法远离了其传统的目标和界限，致使刑法变成了普通安保法中的一部分，并且可能使得刑法与警察法之间的界限在这一范围内就变得模糊不清。

”近期，预防刑法在我国也受到许多学者的质疑和批评。

质疑和批评主要集中于以下4点：

其一，致使刑法过度犯罪化。

通过制定修正案，刑法“不仅增设了多个新罪名，而且扩展了原有罪名的犯罪圈，从而快速地实现犯罪化”；刑法过度犯罪化“不仅体现在立法、司法上，也深植于社会民众和管理者的思维中”。

其二，模糊了刑法与前置法之间的界限。

“在晚近的刑法修订过程中，刑法制裁开始进入民事领域和行政领域，违法一体化的倾向越来越明显。

……而在违法一元性的立法倾向下，刑法的适用又有‘诸法合体’的架势。

”“晚近立法中的下列情形似乎表明，刑法有时已经不再是最后手段，而是站到了社会治理的最前线，这就在很大程度上偏离了传统刑法观。

”其三，背离刑法教义学的基本原理。

“在积极能动主义的立法理念下，法益概念自身反而成为立法权扩张司法权积极化的助推器。

……传统的刑法理论认为，故意和过失的成立以对具体结果的认识或者预见可能性为前提。

……随着预见可能性对象由具体的结果逐步移向具体的危险、抽象的危险，预见可能性的内容愈发模糊，最终很可能和严格责任只不过是一墙之隔。

”其四，具有刑法工具主义倾向。

“刑法立法从无限扩张刑法的干预范围、加大刑罚干预力度的实用主义向单纯安抚社会公众情绪转变的政策主义转向，实用性不再是立法所首要考虑的问题。

刑法立法中缺乏实际适用性的‘空置化’‘僵尸化’条款开始不断增多。

”

显然，上述质疑和批评都是立足于传统刑法教义学的立场，且不够客观和公允。

1.以刑法过度犯罪化作为否定预防刑法的理由不成立

毋庸讳言，在1997年《刑法》施行后，立法机关通过颁布一部单行刑法和10件刑法修正案，对刑法进行了修改和补充，致使刑法的规制范围有所扩大。

而预防刑法只是导致刑法扩