变更劳动合同操作讲解.docx

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变更劳动合同操作讲解

变更劳动合同操作讲解1：

调岗调薪

（1）

在用人单位与劳动者签订的“劳动合同书”中，需约定“工作内容”与“劳动报酬”，因为这是《劳动合同法》第十七条要求的劳动合同必备条款。

如果用人单位想要对员工调岗、调薪，就属于变更劳动合同。

依《劳动合同法》第三十五条规定，企业在调整劳动者岗位及薪酬的时候，要与劳动者协商一致才可以调整，协商不一致的，不可以进行。

但对于“协商一致”，HR都知道，这是不易的。

除了“协商一致”变更劳动合同这个途径外，还有没有其他的操作方式，可以不经员工同意，用人单位就可以单方面对员工进行调岗调薪？

在与法律的规定不违背的情况下，HR还可以如何操作来增强企业单方面调整岗位、劳动报酬能力？

同时，“绩效考核”常规性实施，亦引发大量在考评期之后用人单位调整员工工作岗位、工资标准的操作。

“岗位可变、工资不能降”经常是员工的心理态度。

若遇降低，导致离职的发生及离职后申请劳动争议仲裁是很常见一种劳动纠纷。

这是HR领域的一个疑难。

■劳动法思维与法律要点

根据《劳动合同法》第三十五条：

“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份。

”此规定使实务中用人单位觉得有所失去劳动关系管理中的主导地位。

一、用人单位可以单方面对员工进行“调岗”的法定情形

根据《劳动合同法》第四十条的规定，在两种情况下用人单位可以单方面对员工进行调岗：

第一，员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作。

这时，用人单位可以“另行安排工作”。

“另行安排工作”就表明其原岗位、劳动报酬将被调整。

第二，员工不能胜任工作。

这时，用人单位可以调整其工作岗位，与此同时，薪酬也可以被调整（注：

薪酬随之调整的可能性分析见本文案下面内容）。

此外，根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》（卫防字[1987]第82号）第六条规定，职工被确诊患有职业病后，用人单位应根据职业病诊断机构（诊断组）的意见，首先安排员工医治或疗养。

在医疗或疗养后被确认不宜继续从事原有害作业或工作的，用人单位应在确认之日起的两个月内将员工调离原工作岗位，另行安排工作。

除了上面三种情况，在法律法规层面上，用人单位对员工的岗位、劳动报酬进行调整，就需要与员工进行协商。

即使解除劳动合同情形之下的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”情况下，也要进行协商，方能变更劳动合同（当然也就包括调整岗位和劳动报酬）。

二、HR在此事项上应建立的劳动法律思维

1、HR需努力将用人单位在劳动关系中的主导地位表现出来。

这个表现不是强迫式的威慑，强迫式让员工接受会致使劳动关系极不稳定，可能会导致劳动争议的发生；这个表现也不应通过此类劳动合同条款来表现：

“甲方有权根据乙方工作表现调整乙方的工作内容、工资标准。

”这样的条款排除了劳动者权利，即便在不现的劳动争议仲裁机构、人民法院，也都存在极大的被认定条款无效的可能性。

2、作为HR，应清楚，劳动关系处理的最重要依据是三个方面：

国家法律法规及地方法规、规章；企业内部规章制度、劳动合同约定内容。

所以，在调岗、调薪这个事宜上，法律法规层面也没有太多的操作空间，HR应将目光放在后两项依据上来。

■HR操作指引

“HR法律专业版”律师团队提供下面三种操作指引：

一、劳动合同中对该岗位可能调岗、调薪情形进行约定。

用人单位没有绝对的单方随意调岗调薪权利，那么，在策略上，我们将这个过程前置到劳动合同中进行预先约定。

也就是说，在劳动合同中，约定出当发生什么情形时，用人单位将调整乙方的工作岗位、薪资。

届时，事先约定的情形出现，则“甲方”依劳动合同之约定对“乙方”工作岗位、薪资标准进行调整。

这属于劳动合同依事先约定进行的“履行”，而不是对既定内容的“变更”。

此种“履行”执行合同条款，是不需“乙方”同意的。

此种操作，需要用人单位对各岗位可能出现的情况有所“预判”，方能“预设”出对应劳动合同条款。

在初始拟制劳动合同条款时，HR应尽量多设定几种情形（注：

HR法律专业版注册用户在拟制相关条款时，可将本公司岗位实际情况提交给“专业版”律师，与律师沟通具体条款表述问题）。

二、在内部用工机制上推行“岗聘分离制”，在内部机制上避免某一岗位持续整个劳动合同期限。

此策略是基于岗位“工作内容”与“劳动报酬”是必备条款，劳动合同期限亦是固定的。

那么，在期限之内有没有可能进行“期限分割”？

“岗聘分离”就是在期限处理上给调岗调薪方面留下弹性操作空间。

在劳动合同中确认员工和公司建立了劳动合同关系，员工基本工资多少、劳动合同期限多长视具体工作岗位而定，具体工作岗位采用竞聘制，初始岗位在劳动合同中明确约定。

明确具体岗位及相关薪酬可能另附协议确定，在另附的补充协议中约定岗位聘任期间和岗位工资。

具体操作示例如下（“专业版”引用实务素材进行讲解，并非直接建议用人单位立即适用，若需适用，需与我们的律师确认操作细节）：

第一步：

在公司与员工的劳动合同中对工作岗位或者劳动报酬作如下约定：

工作内容：

公司采取岗位竞聘制，每年聘任一次，具体工作内容视其本人被聘任岗位而定。

初始岗位见附件协议（或者将初始直接约定）。

劳动报酬：

劳动报酬有基本工资、岗位工资、浮动奖金三部分组成，其中岗位工资视其本人被聘岗位而定（初始岗位劳动报酬可予约定）。

第二步：

在公司规章制度确定岗位竞聘办法。

在公司规章制度中明确工作岗位采用竞聘制形式，并明确待聘岗位的聘任条件、数量、岗位工作内容、岗位工资的标准等，在岗位到期后重新予以聘任新的岗位的办法。

规章制度的制定需严格依循《劳动合同法》中所规定的程序。

员工根据本单位设置的不同岗位，提交竞岗申请表，由竞聘领导小组结合员工的工作表现、工作能力及其他方面能力进行资格审查，安排符合条件的受聘员工上岗，不符合聘任条件的人员从事企业另行安排竞聘岗位以外的工作。

其他工作范围应予明确，应具有一定的合理性。

第三步：

竞争上岗结束后，与被聘人员签定岗位聘任协议。

协议中要明确员工的岗位工作内容、岗位工资、岗位期限等。

此岗位聘任协议亦是劳动合同的补充文件，与劳动合同一并保存。

第四步：

在公司规章制度确定调岗制度。

首先明确：

公司可以通过以下方式调整员工的工作岗位，调整后的岗位薪酬按新岗位的工资标准（见岗位薪酬规定）发放。

1、本公司采用岗位竞聘制，每年一聘任，聘任期满后，重新予以竞聘原岗位或新的岗位，不符合竞聘条件的人员，应该服从企业的另行安排。

2、员工不能胜任本岗位工作的，公司可以对其岗位进行调整或安排停岗学习，停岗期间，只发放基本工资（见岗位说明书及不胜任岗位规定）。

3、员工患病医疗期满后、因工负伤治疗结束后，不能从事原工作的，单位可以根据其实际情况酌情安排新岗位工作。

（注：

上述2、3是引用劳动合同法相关内容）

4、原岗位客观情况发生变化，如原岗位取消等，公司可以与原岗位员工协商确定新的竞聘岗位，然后由公司依据竞聘管理办法执行（注：

“岗位取消”是实务中的一个可能引发争议的问题，因为员工会指责用人单位“恶意故意取消”，因此，在制度中，应对“岗位取消”进行明示，界定情形，以免制度内容被认定无效）。

5、当员工因工作原因存在职业病隐患或继续从事本工作易引起职业病的，出于防治职业病的需要，用人单位可以为员工其调整岗位，原则上新的岗位不低于原岗位的劳动强度、劳动条件及报酬。

第五步：

在规章制度中确定员工不在岗时的薪资发方标准。

下面几种情形是与调岗调薪有所相关的内容。

请HR参考。

1、公司由于经济原因或其他原因造成停工停产，员工无法正常到岗工作的，或者只能从事辅助性工作，无法参与正常从事岗位活动的，公司只发放基本工资及辅助性岗位的工资，不发放竞聘岗位的工资（注：

HR需注意本地地方工资支付管理相关规定，对于停工停产不同周期所对应的工资发放标准应首先依规定，之后，依本单位制度）。

2、企业出资安排员工参加培训，在培训期间，员工无法正常出勤或参与工作的，只发放基本工资（“专业版”亦建议在劳动合同中约定）。

3、员工严重违反本企业的规章制度或因个人原因给本企业造成重大经济损失的，可以示情况要求其停岗××至××个月或解除劳动合同，停岗期间，只发放基本生活费××元（严重违反制度及重大经济损失的具体情形界定应在用人单位的规章制度中存在）。

4、经员工个人要求，中断工作，去参加脱产学习或其他社会活动的，经过企业同意，属于“停薪留职”性质的待岗，由员工申请办理相关手续，企业批准后，方可离职。

无企业批准自行离职者，可按旷工处理。

停薪期间企业不发放任何工资待遇，各项社会保险正常缴纳（注：

用人单位自行适用“停薪留职”是可以的，但需要对期间的各项权利义务、薪资、社会保险等进行明确的约定。

并且，在操作手续上，执行明确的“假种”申请手续）。

第六步：

确定员工违反竞聘制的惩罚。

公司按竞聘管理办法调整员工工作岗位后，员工不服从岗位调整的，或者不按时到岗的，按违反本公司规章制度进行处理，不履行调整后岗位职责或屡次不按时到岗的，属于严重违反本公司规章制度的情形，公司可以解除与员工的劳动合同。

三、绩效考核制度中考核结果适用部分

前述第一种方式是劳动合同条款设置策略；第二种方式是劳动合同条款结合岗聘分离管理制度的策略；最后一种方式是用人单位建立明确的考核结果适用之规定。

当员工的绩效评定为某种结果时，薪资将会发生一定的调整，及工作岗位在垂直职能体系上调整。

调整岗位后对应的薪资调整问题，需要用人单位在薪资制度上建立工资档级管理制度。

每一档，每一级对应的工资范围。

因为用人单位通常是薪资保密，但我们建议将“范围”有所确定。

这样，当岗位变动时，可以在对应的工资标准范围之内具体确定。

此方式实际上对应着“不胜任工作”时的调整。

但“岗变薪变”时的“薪”如何变，是此环节的问题。

■实务纠纷导向与风险

对于劳动合同条款内容约定方式，实务中用人单位风险性较低；

对于公司实行岗聘分离的竞聘制，从司法实践的角度看，最大的问题，就是规章制度的合法性问题，我们建议用人单位宜尽量清晰制定相关制度条款，“公平性、合理性”是核心要点。

《劳动合同法》第四条规定，用人单位在决定有关涉及劳动者切身利益的重大事项时，要遵循法定的民主公示程序，因此“竞聘管理办法”和“不在岗时薪酬调整办法”等配套制度措施要经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将相关制度告知劳动者。

对于通过以绩效制度作为依据调岗的方式，重要的是实现操作细节的有效性

员工不胜任工作处理程序3：

因劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同的证据要求

HR法律实务问题

用人单位因劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同属于非过失性辞退的情形之一。

但是实际工作中，HR可能会面临这样的尴尬：

虽然认为该员工确实是无法胜任工作，但是当拟解除劳动合同时，却无处着手寻找解除依据。

HR此时就会陷入一种困境，用工部门强烈要求换人，而自己却无法妥善解除这名员工的劳动关系。

用人单位部门会认为人力资源部操作能力有限，公司管理层会要求人力资源部“想办法”。

在这种情形下，如果HR仍坚持以“不能胜任工作”为理由解除劳动关系，必然构成违法解除。

那么在这个环节中，证据究竟应该满足哪些条件，如何搜集与管理？

■劳动法思维与法律要点

根据《劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

据此，应用这一条款与劳动者解除合同需满足以下四个要件：

1、劳动者不能胜任工作。

这是基本前提，需要单位有充分的证据加以证明，这里“证据”不仅指员工上司和其他员工对该劳动者的主观评价，更重要的在于用人单位所掌握的该员工工作上客观证据材料。

2、用人单位对其进行了培训或调整了工作岗位。

这是法律规定用人单位必须要履行的前置程序，如果没有经过岗位调整或培训即解除劳动合同，则会构成违法解除，并进而承担违法解除的法律责任。

3、经培训或调岗，劳动者仍不能胜任工作。

这是指培训或调岗的结果，必须是经培训或调岗仍不胜任，用人单位才可以解除合同。

4、以上三点均有证据佐证。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：

“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。

”可见，在“不能胜任工作”解除劳动合同的情况下，用人单位需要对自己解除劳动合同的合理性提供证据支持，即证明劳动者不胜任工作的举证责任在用人单位一方。

应该说单位利用非过失性因素解除劳动合同的过程是一个证据的准备与提供过程，需要HR平日的用工管理绝对细致和认真。

■HR操作指引

那么，HR在日常工作中，怎样操作才能满足争议发生时的证据要求呢？

对于“不能胜任工作”解除劳动合同的，要注意收集和制作哪些材料呢？

1、规章制度或劳动合同中对“不胜任工作情形”的约定。

用人单位在规章制度中，应当对“不胜任工作”这一个模糊概念，基于自己公司的实际，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为或情况属于不胜任工作的表现。

这样做不但便于公司的日常管理，也便于争议发生时，作为第三方的裁判者对不胜任工作的认定，可以作为证明员工不符合录用条件的证据。

这些内容也可以按具体岗位情况同劳动者约定到劳动合同中。

这项工作不是在拟解除员工劳动合同时能补救的，需要在事先即存在，解除劳动合同时需要做的是将已经掌握的事实情况与原“规章制度”或“劳动合同”中的约定内容进行核对（注：

在后面的讲解或“HR法律专业版”中会经常遇到类似的问题，“专业版”最终诉求是向HR传授如何防范风险，如何在事先建立风险体系，而不完全是指导事后的补救措施，因为如果我们事先的防控体系是严重不足的，则在“事发当时”或“事后”，任何人都将没有能力去进行所谓的“弥补”）。

2、岗位职责说明或业绩目标计划。

不胜任工作是围绕岗位职责和工作任务所进行的判断，详细的岗位职责说明也可以作为判定员工是否“不能胜任工作”的标准。

业绩目标应当易于理解和考核，业绩目标计划应当清楚明确，避免模糊歧义。

操作上，可以要求员工签署有关书面文件，以证明劳动者对岗位职责和业绩目标知晓并认可。

所以，在拟解除劳动合同时，HR应核查既往是否曾有“岗位职责说明书”或“业绩目标书”。

3、对员工的考核结论。

考核的环节应当要求员工确认，考核的结果应当告知员工，若担心员工对于考核结果不接受，可以将事实调查和性质认定环节拆分开来操作。

在这个环节，为避免员工的强烈抵触心理，在考核之后无需立即得出考核结论，可以先要求员工对考核文件中的具体事实和数据予以签字确认，然后，用人单位再依据员工确认的事实得出是否胜任的考核结论，然后再告知。

一般情况下，对于负评价，员工通常都是拒绝签字的，所以，需要HR在绩效面谈之前应尽量收集相关的材料以佐证绩效评估结果中的认定内容。

4、对劳动者进行培训或调岗的证据材。

如企业可以在对绩效考核不合格的员工进行培训时，与员工签订一份协议，列明“如果培训后仍然不能胜任工作愿意接受解除合同的处理决定”，或者下达调岗、培训通知书要求员工签字确认后收回。

此外，采取培训后考试等形式的，考试答卷、培训上课时的签名也都应当注意保留。

在这个环节，HR应着重留意的是向员工下发培训通知的送达问题。

因为在证据角度，用人单位需要证明已经对员工进行了培训。

所以，这个“培训”过程，需要由这样的证据链构成：

培训通知、培训过程的记录。

培训通知是为了防止员工恶意不参加培训却事后否认用人单位提出要求其参加培训。

5、客户投诉记录。

通常，员工工作不能胜任工作时也会受到客户的投诉。

该类客户意见也可以作为判定是否“不能胜任”的依据，HR需要对该类文件予以妥善保管。

6、其他辅助材料。

主要是指证据效力相对弱的一些其他材料，如，员工的业绩报表，员工的任务报告和定期述职报告等。

此外，有些材料是对员工具体工作表现的证明支持，可以影响中立者（仲裁机构、法院）对员工工作表现的判断。

另外，员工主管的评价，公司对员工的工作表现进行的概括性表述不能直接做为证据，但亦应留存。

这一表述要体现出员工的哪些行为，使公司认为不能胜任工作。

这些工作表现虽无需员工认可，但是公司应当进行总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中，使公司的“不胜任工作”这一结论，能够有足够的实际表现支持。

 最后（虽然在本文案我们将此点列在最后，但本质上却可能是最重要的。

放在最后，是因为我们认为这是HR均应熟知的），HR应审核公司绩效管理制度的合法性，包括制定程序及公示环节。

在解除劳动合同环节重新审视一下，是为了防止一旦发生劳动争议，在制度层面上的欠缺。

■实务纠纷导向与法律风险

实务中经常遇到以下两种尴尬情况：

  一是以单位其他在职员工的证言证词作为证据使用。

由于平日的疏忽管理，不能在解除劳动合同甚至是争议发生后提供有力的客观证据加以证明自己的解除理由，于是单位提供被解除员工的直接上司或其他在职员工的证言证词，以此证明员工不能胜任工作的事实；而实际上从证据的证明效力来看，因为该类人员与单位存在某种利害关系，为此其提供的证言证词不能作为单独认定案件事实的依据，仅能起到辅助性作用。

也就是说如果单位不能列举出其他证据证明该事实，仍然会因为举证不能承担违法解除的法律后果。

    二是当劳动者有不胜任工作的表现时直接予以解除劳动合同。

此时用人单位需要承担《劳动合同法》第四十八条规定的法律责任。

因为根据本法规定，对于不能胜任工作的员工，用人单位必须履行调整岗位或者培训的程序，在提前三十天通知或者支付相当于一个月工资的代通知金时才能予以解除，并需要按照其工作年限向其支付经济补偿金。

否则径行解除劳动合同，只能承担违法的法律责任。