经济法二版课件史济春.docx
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经济法二版课件史济春
主编史际春
绪论
一、经济的法律调整与经济法
（一）经济与法的一般关系
•对经济的调整是法的首要任务，经济的法律调整与国家和法共始终。
•经济的法律调整与国家相伴而生，在一国的法律体系中，除经济法以外，其他众多的法律门类也对经济关系进行调整。
•经济法则是20世纪新兴的法部门，它是经济的社会化达到相当程度之后，国家政权普遍直接参与生产流通等经济诸环节的产物。
•经济法具有鲜明的国别性或民族性
绪论
（二）经济的法律调整的历史和逻辑
•经济法是现代社会化历史条件下主、客观相统一的产物，在古代、中世纪或没有公私融合观念的社会里，是不可能有¡°经济法¡±的。
经济的法律调整是一个多层次、多元的复杂体系，经济法则是整个体系、制度中一个小的体系、制度，一个重要组成部分
（三）经济的法律调整的现实框架和体系
•宪法对经济关系的调整在于:
规定公民的基本权利义务、国体和政体、基本经济制度、财政体制及其基本原则尤其是中央和地方的财政关系等。
•行政法对经济的调整主要表现在:
对行政机关及其工作人员的权力加以界定，确立实现行政目标的内外部程序制度，并对行政权力运用的过程和结果进行监督、救济。
绪论
•刑法对经济关系的调整比较特殊，各种具有经济内容的实体法律关系，包括经济法的法律关系，都可能由刑法规定其刑事责任，也即经济犯罪和经济刑法。
•程序和诉讼法对经济关系的调整，不仅在于消极地维护和实现实体权益，而且还促成或创生一些新型的权益。
在中国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释在这方面起的作用，远大于个别法官和法院的主观能动作用。
•直接调整经济关系的法，大体上包括民商法、知识产权法、经济法、环境和自然资源保护法、劳动和社会保障法等。
•民商法对经济关系的调整：
改革开放以来通过通过的诸多法律，构成了调整基础性市场经济关系的基本制度¡ª¡ª¡ª民事主体及其人格、作为交易起点和归宿的财产权、各种基本交易规范等，在对当事人自治、自发的经济关系进行调整的同时，也为经济法等发挥作用和参与市场活动的国有及其主导的主体的一般经济责任制奠定了基础。
绪论
•知识产权法对经济关系的调整，往往与法对贸易和投资关系的调整交织在一起。
•环境和自然资源保护法对经济关系的调整主要表现在:
通过对相关自然要素如土地、森林、草原、矿产资源、水等的管理，大气、水、噪声等污染防治，水土保持，野生动物保护等的立法和司法，调整人与人之间的关系，进而实现人与自然的协调和社会的可持续发展。
•劳动和社会保障法对经济关系的调整，主要体现在劳动力再生产过程中。
•经济法对经济关系的调整，主要是通过经济法的主体制度、公共经济管理制度和规范相应经济活动的法律制度来实现的
绪论
（四）经济的法律调整的不同模式
1.美国的经济体制及经济法律调整模式：
十分强调市场对经济的调节和促进作用，政府管制与协调经济的宗旨是维护或恢复市场机制。
2.德国的经济体制及经济法律调整模式：
被认为是一种宏观调控的社会市场经济，既反对经济的自由放任，也反对计划统制。
3.日本的经济体制及经济法律调整模式：
以行政为导向，其特色则为¡°法人资本主义¡±或¡°社团市场经济¡±，既重视发挥市场机制，更依赖各种法人、团体的调节功能，强调¡°官民合作¡±。
绪论
二、经济法学及其沿革和现状
（一）经济法学概述
•经济法学是研究经济法现象产生和发展的一般规律，经济法与社会经济、法、法的其他部门等社会现象之间的关系，经济法的内容及其实现等的一门法学学科。
•经济法学与经济法现象相伴而生。
•经济法（学）具有其主观性、国别性、阶段性和民族性。
（二）资本主义国家的经济法学概要
•经济和社会生活各方面的社会化及相应的公法私法化、私法公法化在20世纪获得迅猛发展，随着经济法和经济法学的出现，构建于传统的公（政治）、私（经济）二元对立基础上的旧有法学知识体系和学科体系被打破，法学知识体系的某些领域呈现出错综复杂的情况。
绪论
•无论有无成体系的¡°经济法学¡±，目前，公共财政法、税法、产业法、银行和金融法、证券监管法、土地和自然资源法、企业法、竞争法、消费者法等，已是西方国家的高等院校中广为开设的课程或曰经济法学的分支。
（三）苏联东欧国家的经济法学
•社会主义制度是从对资本主义包括其法律制度的否定或证伪的角度进行构建的，所以，其经济的法律调整一开始自然要以有计划的生产、分配为主导和基本内容。
以社会主义为名义的经济法和资本主义制度下的经济法都以市场失灵及其救济为表象，以实现社会的公正、福祉的精神和理念为主线构建其体系。
•发端于苏联的实践社会主义，起初强调将微观的经济行为都置于国家的直接组织甚至包办之下，具体经济关系因此无不直接体现国家意志，从而为经济法和经济法学的孕育、成长提供了肥沃的土壤
绪论
•随着经典社会主义计划经济体制的确立，也因为商品货币关系的作用得到普遍认可和经济改革，民法和民法学得以正名并居于主导地位。
此后苏联和东欧国家的经济法学大体上就分为民法学派的经济法学和经济法学派的经济法学。
•苏联东欧政体的更迭与社会性质的改变，并没有伴随着经济法研究和教学的中断或熄灭。
法学家们仍在探讨、完善经济法的理论和体系，趋势是遵从市场经济体制，逐渐与发达国家的各种流派接轨。
绪论
（四）中国经济法学的产生和发展
•随着1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》、1980年《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》、1980年《广东省经济特区条例》、1981年《中华人民共和国经济合同法》等改革开放时期的首批经济性法律、法规的先后出台，又受到舶来的苏联现代经济法学派和日本经济法学说的影响，学者开始研究并发表关于经济法的文章，并于1979年写出了第一本《经济法概论》教材;从1980年起，在一些院校陆续开设经济法课程。
所有这些，标志着中国经济法学的形成。
•经济法学教育与社会实践彼此相长。
•自1992年开始的社会主义市场经济建设，使我国的经济体制有了重大变化，法学教育包括经济法学教育步入了改革和发展的新时期。
绪论
三、经济法学的指导思想和研究方法
（一）经济法学的指导思想
•经济法学的指导思想，是由经济法所由产生和存续的社会条件、经济法律关系的内在要求以及经济法调整的宗旨和特点所决定的。
当然，它同一国法学研究的一般指导思想也是密不可分的。
作为我国社会主义法学组成部分的经济法研究，应当遵循以下指导思想:
1.关于经济基础与法律上层建筑间辩证关系的基本立场
2.关于事物普遍联系，事物的存在、发展与具体的时间、地点、条件相联系的原理
3.以社会为本位，立足于整体利益促进社会经济稳定协调发展的理念
4.广泛吸收各学科的经验和知识，勤于思考，勇于开拓创新
绪论
（二）经济法学研究的方法
1.规范方法：
强调价值判断的意义。
它一般通过一定的价值判断或对某种先在的判断规范和标准进行选择，并用选定的规范和标准来确定某类行为或客观状况是否合乎理想，进而设计出符合其价值或理想标准的制度，来规范人们的行为。
2.注释方法:
经济法在规范性之上还具有某种原则性、模糊性和政策性等，使得经济法学研究中，需要根据一定的方法对法的条文加以解释。
这就是注释方法，又称法律解释方法。
在执法和司法中，也需要对法条进行解释，表现为执法者或司
3.历史沿革和比较的方法:
通过这种方法，探求某种法律制度形成和发展的原因及规律，分析同一种制度的不同类型和规定之利弊，把握其趋势，以服务于现实。
绪论
4.实证方法:
可以从经验实证和分析实证两个不同的方面展开。
从经验实证的角度研究中国经济法，意味着对中国经济法存在和发生作用的特定语境给予关注。
5.社会学方法:
意义在于，研习经济法，对其内容不仅要知其然，更要知其所以然，就法论法的法条主义、概念法学和注释法学会削弱法学和经济法学研究的意义。
本章结构
第一节经济法的概念
第二节与经济法相邻的若干概念
第三节经济法的特征
第一节经济法的概念
一、经济法的定义
•经济法是调整公共经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法部门。
•中国经济法是调整社会主义市场经济关系的一个法部门。
•此处界说¡°经济法¡±是经济法知识的研究对象和认识客体，而不是判定经济法是否为¡°独立¡±法律部门的标准和依据。
•此处将经济法界定为¡°法（部门）¡±，而不是¡°各种法律规范的总称¡±。
•¡°纵横统一说¡±与社会主义经济改革同源，自始就致力于扩大企业自主权，主张将计划建立在合同和商品货币关系的基础之上，这就使它获得了某种普遍性，既表达了我国改革、转轨的由头和走向，也反映着现代有国家调控的市场经济的客观现实
第一节经济法的概念
二、经济法的调整对象和范
（一）公共经济管理关系
•经济法调整的公共经济管理关系，是指国家在管理和协调经济运行过程中形成的特定经济关系，包括宏观经济管理和微观经济管理两个紧密联系的方面。
（二）维护公平竞争关系
•这是在现代国家为了维持市场经济的正常运行及活力，在采取相关措施保护、促进或限制竞争的过程中形成的社会经济关系。
•经济法与民商法对竞争关系的调整，以民法中的诚实信用、社会公德、公共利益、善良风俗等弹性条款为连接点而加以衔接。
民事行为或民事关系违反这些条款的，民商法并不能对其作具体调整，至多宣告其无效或予撤销了事。
对其中涉及竞争秩序的，就应由经济法在民商法调整基础上进行¡°二次性¡±法律调整。
第一节经济法的概念
（三）组织管理性的流转和协作关系
•经济合同于20世纪30年代产生，起初的目的和作用是使计划指标具体化、明确化;经典计划经济步入改革之路后，它又逐渐成为计划的手段，即把计划建立在经济核算和合同的基础之上，履行或违反计划与履行或违反合同的责任融合为统一的经济法责任。
•随着市场化改革的不断深入，经济合同关系及其赖以存在的社会经济条件在我国发生了重大变化。
市场逐步在资源配置中发挥基础性作用，指令性计划缩减殆尽，国有及公有制主体也在意思自治的基础上从事流转和协作活动，相关的经济关系理应由民商法调整。
第一节经济法的概念
•在市场经济条件下，国家对经济的参与，应由直接的行政命令和行政指挥，转向市场机制基础上的间接调控和公开市场操作。
其表现之一，就是现代国家越来越多地通过交易和投资等¡°商事¡±活动来调节经济，在法律上形成一方为政府机构或执行政府政策的机构，或者双方就其缔约均对政府负责，直接体现政府意志，并由政府规定基本合同条件和政府一方主导合同履行的公私交融性质的合同。
这种直接体现了国家意志而具有组织管理性的流转和协作合同关系，应当作为经济法的调整对象。
•市场经济条件下的经济合同关系主要表现为以下两种类型:
其一，国家通过政府机构或设立企业、委托代理人直接参与经济活动或经济关系，或者当事人直接受制于国家政策或政府意志订立合同而形成的合同关系。
其二，平等的国家机关或财政主体之间的经济协作关系。
第二节与经济法相邻的若干概念
一、经济法、经济立法和经济法规
•广义的¡°经济立法¡±，一是作为名词，泛指调整经济关系的法律、法规等各种规范性文件，此时它与广义的经济法规同义;二是作为动词的¡°经济立法¡±，此时它的含义是有关经济的立法活动，外延上与经济的法律调整相同。
•狭义的¡°经济立法¡±，仅指作为部门法的经济法及其创制活动（动词），以及其存在和表现形式（名词），与狭义的民事立法、行政立法、刑事立法等并列。
•经济法规作为经济立法的具体产物和存在形式，它的理解和运用同样受制于上述语境，也有广义和狭义之别。
第二节与经济法相邻的若干概念
二、民事、民事关系和经济关系
•经济关系首先是指一定社会的生产关系。
法学意义上的经济关系，则是作为法律调整对象的，人们在生产、交换、分配和消费活动中形成的具有直接物质利益内容的具体社会关系，在此意义上构成宪法和民法、经济法、劳动法等多种法律部门的调整对象。
三、商、商事和商法
•中国自民国时编纂民法，1986年制定《民法通则》，今天立法机关又在研拟民法典，¡°民合商而为一¡±的模式已成定局，这是符合中国实际和现代市场经济要求的。
四、物质关系和意志关系
•社会关系的物质性或物质的社会关系，一是指特定生产关系的形成和发展不以统治者和个别社会成员的意志为转移，而要受制于一定的生产力和社会成员意志交互作用之合力
第二节与经济法相邻的若干概念
•二是指具体经济关系和其他具体物质关系放在生产关系的背景中，受到客观规律的作用，其形式和内容及发展变化具有不以人的意志为转移之客观的一面
•其次，上层建筑关系之思想¡°意志¡±，是指它对于一定的经济基础或物质生产关系具有相对独立性，并不直接受制于物质的、经济的客观规律。
•再次，物质社会关系的物质性，是与社会经济即一定生产方式下的生产、分配、交换和消费联系在一起的，而与具体经济关系中当事人的性质或类型无关。
•结论是，法和经济法既可以调整物质关系，也可以调整上层建筑关系或思想意志关系，物质关系则也可以体现其主体包括国家作为当事人的主观¡°意志¡±。
第三节经济法的特征
•经济法的特征是经济法存在的识别标志。
它是经济法各基本元素的内部一致性、相似性，以及经济法与其他法律部门尤其是传统的民商法、行政法等之间的差异性
一、当事人身份和角色的特定性
•对于经济法律关系的主体或参加者，需要明确及强调其具体的身份、角色，而不仅为公民（自然人）、法人、机关等，更不在于抽象的¡°人¡±。
这个特征，体现了庞德所谓¡°从契约到身份¡±的20世纪社会转型特征，有助于克服抽象和形式化的主体性追求带来的主体价值贬抑及对经济法治的妨害。
二、内容的经济性、专业性
•经济法问题如垄断等不仅是法律问题，同时也是反映经济规律、体现经济要求的经济问题
•经济法往往把经济制度、经济活动的内容和要求直接规定为法律
第三节经济法的特征
•科技和管理都是生产力，现代经济的科技含量和管理要求越来越高，因此经济法制度和经济法律关系的技术性、专业性也越来越强
三、法益复合性、法律关系的层次性和手段的综合性
•基于经济法的产生基础、品性和制度功能的公私兼顾融合，就使得经济法调整的法益不仅有经济活动主体之间的私益，也包括不特定多数的消费者、经营者等及其团体的互益和社会化利益，以及国家在维护公平竞争、实施公共经济管理中的国家利益和公共利益，这体现了经济法区别于传统法律部门的法益复合性特征。
•法益复合性决定了经济法对象和经济法律关系的复合性、层次性
•法益的复合性，还决定了对社会经济进行整体和系统调节的必要与可能，从而导致经济法调整手段的综合性。
第三节经济法的特征
•四、过程的行政主导性和政策性
•经济法是国家协调经济活动、参与经济关系的产物，它调整的是直接体现国家意志的经济关系，从而与政府的管理和参与有着密切关系。
而且，经济法需适应经济体制和经济政策的要求，及时应对社会经济生活和政治形势的变化，因而具有政策性，它与行政主导性是一体两面。
这使得经济法相对于民法、刑法等传统法律部门来说更具灵活性和模糊性。
所以，就其政策性特征而言，称经济法为经济政策法亦不为过。
•首先，社会化的市场经济，要求将市场主体的自主性与国家的调控监管有机地结合起来
•其次，在法的调整渗透于社会关系的各个方面并高度专业化的当今社会，经济的法律调整往往以政策先行，并赋予政策以法的效力
第三节经济法的特征
•再次，经济政策根据形势需要和经济体制的变化而经常发生变化，经济法受其影响也时常处于变动之中
•最后，经济法的执法或司法力度受经济政策的影响很大。
五、法规的专门性或单行性
•其原因主要有二:
其一，经济法对象和内容的经济性、政策性、调整手段的综合性等，决定经济法是典型的针对具体问题、具体经济活动或活动领域的立法，难从抽象的形式展开编纂法律，进而导致经济法领域通行委任立法，对法官针对个案自由裁量的依赖日增，其规范和内容具有变动性、柔韧性、基准性、原则性、政策性，并有相当数量的行政法规规章等，在市场经济和法治发达的国家亦然
•其二，经济法涉及面宽，上至整体经济和经济体制，下至经济各领域、各地及诸多具体经济活动，内容庞大，编纂法典既无必要，从立法技术上看也不可行。
本章结构
第一节经济法的产生和发展
第二节经济法的主要学说
第一节经济法的产生和发展
•经济法属于西方19世纪末20世纪初社会转型和思维指向的产物。
经济法的起点是垄断和社会化条件下国家对市场失灵的救济及经济参与，此时国家开始成为经济的要素和内在组成部分。
一、资本主义经济法的产生和发展
•经济法肇始于20世纪初的德国。
但是，如单从客观方面追溯，典型的私人垄断及对其加以规制的法，是19世纪在美国出现的。
•主要发达国家包括日本，在19、20世纪之交均先后进入了垄断资本主义阶段。
社会基本经济矛盾的激化，要求公权力直接介入经济生活，并将此以法的形式表现出来。
•在经济法的¡°母国¡±德国，在19世纪70年代也出现了生产和资本的集中，卡特尔在1873年的经济危机以后得到广泛发展，一些经济部门为一两个垄断组织所控制。
更重要的是，政府在社会经济发展中扮演了重要角色。
其后，德国发动了第一次世界大战，并在战时实行经济管制。
第一节经济法的产生和发展
•战争和相关的非常法制实践，使有关经济及法律关系的直接国家意志性显露无遗，自蒲鲁东时起即已清晰表达的经济法理念终于找到了其赖以生根发芽的实践基础，主、客观浑然结合。
经济法这种新兴的法律部门，就在20世纪初的德国产生了。
•除反垄断法以外，各种管理调控法、规划和产业法、国有化和私有化法等，也都属于经济法范畴。
二、苏联东欧国家的经济法
•在社会主义历史上，曾经出现过以苏联为代表的经典计划经济和前南斯拉夫的社会所有制这两种经济模式。
计划经济加上法治，本可以孕育出发达的经济法理念和制度的。
但是浓重的中央集权和行政色彩，使得法在经济体制及其运行中的作用远不及行政指令来得重要，无论从经济法律关系中的民事因素湮没在行政之中看，还是从经济体制本身缺乏以法来约束政府及其活动的客观要求看，经济法都难以从国家法中脱颖而出。
第一节经济法的产生和发展
三、中国经济法的由来和现状
•西方的经济法思潮和现象早在20世纪二三十年代就波及中国，但由于时代所限，经济法学说及相应的经济法安排未能确立，近现代法制及其¡°经济立法¡±的发展，在新中国成立时被中断了。
•中国的经济法，是20世纪70年代末80年代初与经济法学相伴而生的。
改革开放的不断深化，引出了¡°市场经济就是法治经济¡±的命题，中央和地方的经济立法积极性空前提高，经过30年，基本上符合市场经济需要的比较完整的经济法体系在我国已初步形成。
•我国业已建立的经济法框架：
•公共经济管理方面
•企业和投资方面
•经济活动和维护公平竞争方面
第二节经济法的主要学说
一、德国的主要经济法学说
（一）集成说
（二）对象说
（三）机能说
（四）世界观说
（五）方法论说
（六）关于经济之法说
第二节经济法的主要学说
二、日本的主要经济法学说
（一）社会调节法说
（二）市场规制法说
（三）经济法否定说
三、苏联东欧的主要经济法学说
（一）两成分法说
（二）战前经济法说
（三）¡°现代经济法理论¡±
（四）民法学者关于经济法的理论
第二节经济法的主要学说
四、中国经济法诸说
（一）经济法否定说
（二）¡°大经济法说¡±
（三）经济法规说
（四）企业法说
（五）国民经济运行法说
（六）宏观调控法说
（七）经济管理法说或¡°纵向关系说¡±
（八）国家干预说
（九）国家协调经济运行说
（十）¡°公私融合说¡±或¡°纵横统一说¡±
本章结构
第一节经济法是一个法律部门
第二节经济法与相关法律部门的关系
第一节经济法是一个法律部门
一、经济法地位问题的由来和意义
•在我国，经济法的地位问题之所以长期争论不休，主要有以下几方面原因:
第一，关于经济法地位问题的争论，主要反映着人们对经济关系变迁的不同认识以及相应的法律调整方案选择上的差异
•第二，经济法产生之初，其自身理论尤其是具体制度方面的不成熟、不完备，也是导致人们对其地位问题众说纷纭的一个重要原因
•第三，经济法地位问题的争论，与传统法律部门划分理论存在的缺陷也密不可分。
二、法律部门的划分标准问题
（一）传统法律部门划分理论的缺陷
•首先，这一理论基本上把法律部门的划分归结为法对社会关系性质的机械映照，虽然突出了经济基础对上层建筑的决定作用，但却严重忽视了人类认识过程的能动性和创造
第一节经济法是一个法律部门
•其次，传统理论把产生于19世纪大陆法系国家的法律体系样式奉为神圣，把20世纪苏联的法理学当作经典，陷入了盲目崇拜。
•最后，即使从形式逻辑的角度来看，传统理论也不能令人满意。
按照社会关系的性质来划分法律部门，违背了必须按照分类对象的自身特点进行分类的逻辑要求.社会关系的性质，相对于我们对其分类的法律规范而言，是一种外部标准。
（二）传统的法律部门划分理论缺乏令人信服的解释力
•传统的法律部门划分理论既不能圆满地解释历史上法律部门的发展演化，也不能令人信服地解释我国法律部门的现实情况。
•传统划分理论曾发挥积极作用，也是人类特定历史阶段对法的认识水平的反映，在法律实践飞速发展的当代，已不能适应我国法制建设和法学发展的需要，有必要以新的理论来构建我国的法律体系
第一节经济法是一个法律部门
三、中国的法律体系及经济法在其中的地位
（一）法的部门划分与经济法作为我国法律体系中的一个部门
•将一国的法划分为不同的法律部门，主要是近代以来的现象。
随着工业化的兴起，社会关系日益复杂，法律规范的数量和种类也日益复杂化，从而使法律部门划分既有了客观基础，也有了现实需要。
所谓划分法律部门，不过是将已有的众多法律规范按照特定的目的和方法进行分类，以方便运用、研究并加以完善。
所以，法律部门划分和法律体系构建可以有多种不同的方案。
•我国当前法律部门的划分，从学术研究、教学组织、法律适用及完善来看，可以主要以法的一定宗旨及所要解决的任务、调整的社会活动及其范围为依据，并考虑相关法规的数量，不宜过大或过小。
数量适宜的一定的法规，只要有确定的宗旨和一定的任务，调整的社会关系又属于一定的范围或领域，就可以成为一个法律部门
第一节经济法是一个法律部门
（二）经济法的独特任务和功能
1.经济法的特殊任务
•即在社会生产和交换社会化的条件下，从公共利益出发，调整直接涉及社会公共利益或具有国家意志的经济关系
•经济活动和社会交往的社会化，使得传统的私人经济交往和政府经济职能获得了新的社会性意义，民法、行政法等传统法律部门无法胜任对相关新型社会关系进行法律调整的需要.经济法则是适应经济生活及其法律调整的这一历史需要而产生的新兴的重要法律部门。
调整具有直接社会性或国家意志性的经济关系这一任务，是经济法作为一个法律部门得以存在和发展的最坚实的基础。
2.经济法的独特价值和功能：
从社会公共利益出发，追求社会利益最大化以及社会正义与经济效率的统一。
第二节经济法与相关法律部门的关系
一、经济法与民商法的关系
•民法是与经济法关系最密切的法律部门，它们都调整经济关系，在调整中都可能运用民事的调整方法。
•但是经济法与民法在调整经济关系时的视角、目标和价值取向不同。
民法的调整旨在保证民事交往合乎当事人的真实意愿，安全而有效率;经济法的调整则追求社会整体经济和社
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