法条主义民意与难办案件朱苏力.docx
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法条主义民意与难办案件朱苏力
法条主义、民意与难办案件
一、问题的界定
有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件（hardcase）事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”（所谓自然法），法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律（hardcasesmakebadlaw）。
“许霆案”就是一个难办案件。
随着最高人民法院2008年8月20日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共事件以及作为一个案件的许霆案已经结束。
它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展；但对于法学人来说，社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。
[1]
本文就是这样的一个努力。
它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。
我质疑以个体法官思考为根据的法条主义——主要是法教义学和法律论证推理——在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案件的基本手段。
我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。
所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。
在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等；这都不是可以依据明确规则作出的判断。
真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。
我还认为，在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件。
因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。
我将努力展示许霆案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚；它提供了一种处理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。
本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个反思，也即批判。
本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。
不追求政治正确，不指望说服本文批评的学者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。
我追求基于许霆案提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国的法治实践。
向前看是我的学术追求。
二、一审判决的对与错
我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？
以及——如果错——在什么意义上错了？
因为这场社会讨论就发端于2007年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度一致的批评。
[2]我分享这种直觉判断。
“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。
“先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了；问题是不要因“先定”了就放弃了“后审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。
[3]需要追问的是：
为什么广州中院作出了一个直观上明显畸重的判决。
难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？
或是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？
事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金1000元。
这一判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。
尽管没有证据，但我还是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。
一审法官必有难言之隐。
而且，尽管有学理分歧（后面会细致论述），绝大部分——尽管并非全部——刑法学者都认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重了些”[4]，量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。
[5]有理由猜测，一审法官是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。
但当代中国的法治意识形态不就是“罪刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质正义”（不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻）吗？
也没有人指出有可能影响这一判决的程序错误或非法行为。
[6]
问题在立法？
[7]但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。
金融机构涉及的不是某个人的财产，而是大量公民、法人以及国家的财产。
金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中，一旦失窃，损失巨大。
对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以推定有强大的民意基础。
立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人，或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。
有鉴于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。
《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。
这个规定背后是立法者的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。
但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围，尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。
立法机关肯定理解这一点，这是依法治国的前提。
问题是如何防止出现合法不合理的结果。
方法之一是留下宽大的量刑幅度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从3年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待法官裁量。
这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。
但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。
行不通在于它与当代中国的法治主流意识形态——法条主义——无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。
其次，实际更重要的是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。
法官量刑会显得很专断；宽大的量刑幅度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。
在当代中国，这一定会变成现实。
立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。
严格的规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主导法治意识形态。
这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡利弊后的不得已甚或必须。
刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为97《刑法》比79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。
[8]
为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的制度安排，可以称之为“两级立法”。
为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律；立法机关通过明确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实施细则类的法律。
有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则（解释、细则、规定）为“司法法”。
[9]在许霆案中，这就是学界批评甚多的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（1998年）。
该规定将《刑法》264条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以3万元至10万元为起点”。
在经历了近10年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是面对许霆案的一审判决。
[10]但这一明确规则在当时是有道理的：
它简单明确，可以保证法律适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法腐败的可能。
尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。
[11]此外，国外的经验研究也已表明，立法总有某种程度的滞后性，“立法者”（在此包括了制定相关规定的最高法院等）行动有惯性（也即惰性），[12]规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。
最后，修改了这个标准也未必能减轻许霆的惩罚。
设想，最高法院和广东高院在2003年（5年后）将这一规则调整到15万，而不是20万元（考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限），因此只要严格依法，在2007年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。
公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量，并非不明智立法的结果。
也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重，97《刑法》第63条第2款开了一个紧急出口：
不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。
但据报道这一规定自97《刑法》颁布以来，还无人使用。
[13]这看似中国司法或法官的懈怠，首先未必，[14]其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事司法的制度性要求中来理解，也可以理解。
法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看，反映了法律的驯顺——一种法治的美德。
[15]如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必颠覆罪刑法定外，最高法院（以及各高院甚或中级法院）将不堪重负；[16]一定会引发腐败；或引发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。
紧急出口不可常用，能不用一定不用，后门走惯了大门必定门庭冷落。
这一考量是有意义的，应予以高度尊重。
具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法63条有语境化的合理性。
从法条文字上看，63条第2款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审判决在法条主义层面仍不为错。
其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准（注意一审与重审法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者已经有了）。
相反，援引这一款有违法裁判的嫌疑。
依据《刑诉法》181条和《人民检察院刑事诉讼规则》397条第3项，检方有义务（“应当”）提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑；一审法官很难用重审时已获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解；一审结果有可能更糟——不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。
另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和最高法院的意见。
且不说这能否获得高院和最高法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象——法院内部的非正式请示和批示制度。
判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院系统内部的行政性。
许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境是非常不同的，后者都是站着说话的人。
以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这至少是一个“不错”（字面含义）的判决；是法理上应予尊重的判决。
第二，但由于量刑大大背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审判决“错了”。
这还在某种程度上表明：
（1）尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”；
（2）他们同样是“先定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。
而这两点，恰恰是过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。
因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并且相当深厚的挑战。
面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人已经作出了三种积极的回应。
但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场（只有表态，没有分析）的尴尬现象。
容我一一分析。
三、法律教义学
首先是并主要是法律教义学的回应。
所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。
”[17]在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人——无论是律师还是学人——都诉诸了各种法律的教义分析（主要是犯罪构成），试图以减轻刑罚甚或宣判无罪的方式来消除一审判决的不合情理。
一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为；[18]或主张严格的罪刑法定（主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析——为确保罪刑法定原则的实践）而主张宣布许霆无罪。
一些刑法学者试图通过教义分析（主要仍然是犯罪构成分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析）将许霆行为界定为刑罚（比盗窃罪）大大减轻的“侵占罪”或其他罪。
[19]更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应当诉诸《刑法》第63条第2款减轻处罚；[20]这种观点最终获得了司法的认可。
[21]
我不打算重复这些学者的单独看来出色又精细的分析——没有必要，也不可能比他们更为精细。
但这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析（或法条主义分析）给许霆案留下的那个重大难题：
为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教义分析？
法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。
法律人之所以这么做，或是我们认为（一种信仰）法律教义学要求我们这样做，或是因为面对强大的社会舆论（一种非法律教义学发生的、政治性的压力）和强烈的伦理直觉（这同样是非法律教义学的力量）不得不作出的妥协（而这是一种政治的判断）。
即使把这种个体直觉或社会舆论视为“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：
在此案中，仅有教义分析还不够。
但这所谓的“天理”也仅仅否弃一审判决，而没有指示我们去适用民法或侵占罪或援引《刑法》第63条。
多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分，也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保证这个结果为社会普遍接受。
法律人必须直面的事实是：
重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑法》63条的教义分析，并不等于重审判决是盗窃罪和《刑法》63条的教义分析导致的，这两个看似相似因此容易混淆的命题其实是很不相同的。
重审判决得到了人们的普遍认可不等于人们接受了并认为与这一判决相伴的教义分析是最正确的分析。
接受重审判决仅仅因为这个结果是可以接受的，因为接受了这一结果才默许了法律人援引63条的教义分析。
这个分析只是在法学家看来重要，普通民众并不怎么关心这个教义分析，就像他们没怎么管一审判决的教义分析是否有理一样。
因此，在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中还有某种东西没有展示出来，却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析；而这些教义分析已有意无意地遮蔽了某些考量，那就是一审判决没有考虑或是为了恪守法律而有意忽略的东西。
这是一个或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有学者可能为回避政治而愿意美其名曰“价值判断”。
判断之一是，尽管教义分析表明许霆的行为落入目前刑法明确规定的罪名下，但相应的刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。
判断之二，许霆的行为尽管反映了人性的弱点，有可原谅之处，通过罪刑法定的严格教义分析甚至可以不入罪，但毕竟许霆的行为是这个社会不希望的行为，或是希望能够减少的行为。
[22]从相关刑法规定我们判定，立法者已通过相关刑法规定表达了其意愿，希望减少这类行为，并判断适度的处罚（包括但不仅是刑事处罚）可以遏制或减少这类行为。
有了第一个在先的判断，我们才有可能觉得简单套用刑法第264条不合适，但拒绝套用264条并没有指向某个必须适用的条款。
从逻辑上看，它没要求援引第63条或《刑法》第270条（侵占罪）或任何其他刑法条款或民法。
适用或不适用任何条款都是开放的。
就在这里，对于大多数法律人来说，第二个判断起作用了，许霆必须受到某种刑事惩罚。
这个判断也是一个政治性（也即立法性）判断，一个政策性判断。
有了这个判断才可能诉诸《刑法》63条或270条或其他条款，才有可能有新的教义分析。
任何关于许霆无罪或应适用民法的主张，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分析。
这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断，不论主张者是否自觉。
以严格罪刑法定为由主张许霆无罪的任何作者都没有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑事惩罚的意义。
主张以民法处罚或处理，隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。
无论对错，这都不是教义分析，都是政治性判断。
但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。
出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的，所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他曾受许霆“教唆”非法取款，行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。
如果一审或重审判许霆无罪，那天下还有公道吗？
问题不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦，更重要的是这会向社会传递一个什么信号？
这不仅有关广州中院的形象，而且有关整个中国司法的形象，有关当代中国社会的基本道德法律共识。
任何负责任的法官和法律人都不能不考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。
郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件的处理已构成了一个基本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。
这也就意味着，无论基于何种理由主张许霆无罪的教义分析，[23]无论其如何雄辩和仔细，从一开始就不可能进入此案法官的视野。
即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的法官没有任何实践意义。
尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。
有关许霆无罪的教义分析就是这样的花拳绣腿。
有学者主张许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。
但令人困惑的是为什么盗窃罪不合适，侵占罪就合适了？
在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻辑。
他表明这一主张“深受[……]‘以量刑反制定罪’观点的启发”。
[24]说白了，这一观点就是主张，当严格依法的判决有悖天理人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名，并展开详尽的教义分析和论证。
这很坦诚，也大胆。
但这不是教义分析，而是一个实用主义的判断和措施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。
我不否认这种思路有道理。
否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，[25]只是不像高艳东博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而已。
这其实是一个贡献：
他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分析，这就是对学术的一个刺激和挑战。
但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有可能是一个很糟的进路。
第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。
第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。
以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以借鉴。
但在现代社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法处理难办案件的一种思路，这有点不安分；法官——甚至不是司法制度——会“篡夺”立法者的权力。
第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实体正义的司法实践。
即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。
第四，放弃了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。
这种大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独立的、言之成理的稳妥处理许霆案；或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥当处理的常规案件。
排除了这些理论上可能的选项后，渴望缓和盗窃罪严厉惩罚的法律人和法学人面前的选项就是刑法第63条第2款了。
从这个宏观视角来看，许霆案重审判决选择了这条路，不是因为支持这一观点的学者更多、更著名（即使是，根据支持者多少或多著名程度作出选择也不是教义分析的结论），也不仅仅因为他们的教义分析在逻辑上、概念上一定比其他主张的教义分析更强大，更多在于选择这一观点得出的结果比无罪判决更合理，至少与侵占罪判决同样合理，有望为人们普遍接受，且同现行司法制度、基本格局以及主流刑法理论更为兼容。
只要看看我的同事陈兴良教授以及张明楷教授的分析就可以了。
尽管表述不同，他们都比较了各种罪名的教义分析，然后认定从刑法63条第2款切入得到的结果更为合理。
[26]尽管有大量的犯罪构成分析（教义分析），但贯穿其全部分析的主线其实是比较各种罪名的教义分析的可能后果及其利弊，不断排除那些不合适的结果。
这其实是一种政策分析，一种利益权衡，并在也仅在这个意义上，他们的最后结论都是务实（实用主义的）的判断。
重审判决书以及核准裁定书中展示的是基于《刑法》63条第2款的教义分析，人们似乎感到重审判决完全是教义分析的胜利。
但“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于63条第2款的教义分析，当判决书排除了其他教义分析之际，也就湮灭了幕后的司法实用主义的功劳。
四、法律的推理和论证
教义分析更多是欧洲大陆法的产物和传统；在英美法系中，与之相似的言说则称之为法律推理和论证，只是不那么拘泥于制定法的文字和法律教义。
这是因为在英美法系中，特别是在美国，法官造法得到了普遍承认，不仅在普通法（通过法律推理），而且在制定法领域（通过名为法律解释的论证），法律推理、论证和解释因此被认为是解决难办案件的良方。
更多受英美法影响并偏爱英美法的我的两位同事陈瑞华教授和贺卫方教授，在他们的意见并不一致的评论许霆案的短文中，在一定程度上就自觉不自觉地试图通过诉诸英美法官的技能和创造性来化解许霆案的难题。
陈瑞华教授批评一审判决，1、没有解释ATM机究竟为何属于“金融机构”；2、没有解释“合法”操纵ATM机为何属于“盗窃”；3、没有将ATM机出现故障、银行存在严重过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑情节；以及4、没有给出足够的裁判理由。
他批评中国法院的刑事判决书一般缺乏必要的说理，只是列举证据，忽略了对法律适用问题的理论解释。
尤其是对辩方意见轻视和不屑，通常不予置评，拒绝采纳。
陈教授结论说，“一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。
”[27]
这些批评以及我没有在此一一概括的批评，单独看完全可能成立，但问题是，这是否是许霆案一审判决不为广大民众和法律人接受的症结所在呢？
是否一审法官在判决书中给出了解释（这其实是比较容易的），弥补了这些欠缺，逻辑推理上更为严密，消除了这些丛生的疑窦，无期徒刑的判决就能取得人们的尊重和信任了？
或是广州中院一审就可以判许霆一个较轻的惩罚——例如现在的5年徒刑？
非也。
如果这些都论证了，解释了，可能会令基于教义分析得出的无期徒刑在逻辑
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