阅卷人任海涛 卷四 录音链接830.docx
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阅卷人任海涛卷四录音链接830
任海涛2011卷四录音链接：
简答题满分模版（2011年满分模版）
（一）提出基本观点
1.社会主义法治理念是中国法治现代化的必然要求、最新理论成果。
2.社会主义法治理念是中国当前各项法治事业的总原则和根本指针。
3.社会主义法治理念是我国立法、司法、执法、法律监督、法律文化发展和法学研究的总指针。
解释相关概念（如果有相关概念，在这里加一段解释相关概念，一定要先解释概念）
（1）法律续造：
法律续造是当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循或者依照法律适用的结果出现矛盾，明显不合理的情形时，由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。
法律续造有两个功能：
第一，法律漏洞的补充，法律永远不可能涵盖所有的社会现象，因此永远是有漏洞、滞后的，必须依据各种非正式法律渊源、各种法学推理方法，根据法律本身的价值取向而进行不断补充。
第二，利益衡量，如果严格适用法律出现明显不公正时，法官必须考虑维护实质正义，而放弃形式正义。
（2）司法能动性：
司法能动性理论认为，再完备的法律条文相比不断变化的司法实践总是具有一定的滞后性。
如果严格适用成文法会造成明显不公正，法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力去促进社会公平，保护人的尊严。
只有正确认识和理解人民法院的职能作用和历史使命，我们才能真正认识和理解能动司法的理论价值和实践价值，才能不断增强能动司法的自觉性和主动性。
（二）理论阐述社会主义法治理念（五个内涵、三个至上、三个统一、四个特征，根据题目需要任选2-3个方面）
（三）结合题目（每段抄一句，总结1-2句，找到跟社会主义法治理念联系的2-3句）。
（四）重申社会主义理念的伟大历史贡献。
（伟大的、科学的、最新的、根本指针、重要保证、反映时代需要的、符合中国国情的……）
分值分配：
4分+6分+6分+4分
字数分配：
50+250+200+100=600（比要求字数要多100字才能拿满分）
第二章：
论述题
论述题模版
（一）模版A型（每部分都要有标题，阅卷人只看标题，后面就不用费时间看了）
1.提出观点（50-150字）
2.解释相关概念（如果有相关概念，在这里加一段解释相关概念，比如09年解释“信用卡”、“持卡人”、“恶意透支”、“信用档案”等，有概念，一定要先解释概念）
3.对观点理论论述（300字）
4.结合题目论述（200字）
5.结论（100字）
（二）模版B型（如果一个理论字数不够，就多摆几个理论，一样得分）
包括2个以上的A模版。
例题：
潘晓等恶意透支信用卡，银行欲采取措施：
公布“黑名单”、加大罚息力度、限制发放个人贷款、停止信用卡功能，建议在设立企业、购买不动产方面对持卡人进行限制。
（09年）可用原理：
合法性、合理性；法的局限性、法与道德；和谐社会；诚实信用原则；自由与秩序、自由与法律；加强银行监管。
背诵题1：
用合法性、合理性来解决“潘晓”题目
（一）【提出观点】银行的作法是不合法的，但是有一定的合理性
【展开】银行作为一般的金融机构，不是国家机关，没有任何行政管理权力，不能够对其客户的个人隐私、财产处分权等进行强制性干涉，否则就是违反了法律规定。
银行自己为了自身利益，在发放银行卡时不作考查论证，造成持卡者滥用透支权利，银行有一定的不合理之处。
但是，银行为了维护自身利益，维护金融秩序，遏制持卡者滥用权利而积极探索应对措施的出发点是合理的。
（二）【讲理论】合法性、合理性是基本的法学理论，我们思考法律问题时，应该准确把握二者的内涵。
1.合法性的概念及内涵。
具体而言合法性包括以下三个方面：
第一，主体要合法。
即社会主体行为必须具备法定资格才能从事一定行为。
第二，行为合法，社会主体的一切行为不能违反我国现行宪法和法律的规定，如果违反法律对该行为的规定，行为将无效。
第三，程序合法，社会主体在行使权利的过程中，一定要依照法律规定的权限范围和内容去行动，违反了法定程序的行为无效。
2.合理性的概念及内涵
合理性，是指社会主体所进行的行为必须符合社会普通人理解的“常理”，违背常理的行为即使合法也是不合理的，因此，社会上存在着许多“合法不合理”的现象。
“常理”具有一定的社会文化差异性，遇到具体问题，我们应该考虑该行为的处理方式是否符合正义、公正、平等、必要等方面的因素。
理解“合理性”不能从抽象的理论出发，应该结合具体案件情况进行理解。
（三）【结合题目】从案例中金融机构的作法来看，具有明显的不合法性，但是也具有一定的合理因素。
【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】
【再用3-6行分析】：
金融机构的做法首先是不合法的，行为主体资格和行为内容都是违法的。
【主体不合法】银行作为一般的金融机构，不是国家机关，没有任何行政管理权力，不能够对其客户的个人隐私、财产处分权等进行强制性干涉，个人隐私是宪法保护的内容，财产处分权是基本民法制度，这些内容依照“法律保留”的要求只能由“法律”来规定，一般的金融机构不能对这些内容进行规定。
【行为不合法】此外，银行与持卡人之间是平等的民事主体关系，不是上下级的管理关系，银行采取强制性措施也违反了法律规定，其行为内容也是违法的。
【合理性问题】银行自己为了自身利益，在发放银行卡时不作考查论证，造成持卡者滥用透支权利，银行有一定的不合理之处。
但是，银行为了维护自身利益，维护金融秩序，遏制持卡者滥用权利而积极探索应对措施的出发点是合理的。
（四）【结论】从对题目的分析可知，本案中的金融机构的行为不合法，其没有主体资格、行为内容也不合法。
但是，银行为了维护自己利益而做出努力是合理的。
由此可知，任何社会主体在行为时都必须考虑合法性问题，即考虑其自己有无行为的主体资格以及其行为内容和程序是否合法。
背诵题2：
用“秩序与自由”解决“潘晓”题目
（一）【提出观点】潘晓等人恶意透支信用卡，反映了秩序与自由的冲突问题
用信用卡消费，是持卡人的基本权利。
但是，任何人在行使权利的时候，不能侵害他人或者集体的权利，否则其自由就会受到限制。
（二）【讲理论】秩序与自由辩证统一，秩序的存在就是要保护合法的自由，而自由是秩序存在的最终目标，违反了基本秩序要求的自由就会被限制。
二者关系如下：
1．自由和秩序出现冲突时的表现：
社会、集体与个体利益之间的冲突
2.自由和秩序出现冲突时的解决手段：
（1）论述秩序与自由是否都符合法律的基本要求
（2）论述秩序对自由限制的目的是否正当
①伤害原则：
任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益
②法律道德主义：
任何人的自由不能妨碍社会的基本公共道德
③法律家长主义：
任何人的自由不能有意构成对自己的伤害
（3）论述秩序对自由限制的手段是否正当
a必要性原则
b适当性原则
c均衡性原则【是否考虑双方各自情况】
（三）【结合题目】从材料中潘晓等人的行为可以看出，个人在行使自由权利的时候往往会出现对秩序的破坏，这时候就需要对自由进行必要限制。
【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】
【再用3-6行分析】：
（1）“恶意透支”违反了“伤害原则”，必须限制。
（2）银行的限制行为违反了必要性、适当性、均衡性原则。
（四）【结论】任何主体在行使个人自由权利时，都不能违背秩序的要求，如果违背秩序，就应该受到限制，但是限制的手段必须合理。
背诵题3：
用“法与自由”解决“裸聊”题目
（一）【提出观点】对“裸聊”处罚，体现了法对“自由”的限制。
（二）【讲理论】法与自由辩证统一，法的存在就是要保护合法的自由，而自由是法存在的最终目标，违反了基本法律秩序要求的自由就会被限制。
法与自由的关系如下：
（1）自由是法律的本质追求（法律有三种价值，秩序、正义、自由，自由是最高价值，是衡量法律善恶的重要标准）
（2）法律保障自由（以立法形式确认自由，通过司法、执法、守法和法律监督来实现自由）
（3）法律限制自由的原则
伤害原则：
任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益
法律道德主义：
任何人的自由不能妨碍社会的基本公共道德（隐私行为冒犯了道德准则）
法律家长主义：
任何人的自由不能有意构成对自己的伤害
冒犯原则：
（公然行为冒犯大众感官）
（三）【结合题目】从案例中可以看出，如果个人行使自由的行为违反了法律限制自由的四个原则中的一个或者几个，就应该受到法律的限制和制裁。
【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】
【再用3-6行分析】：
第一个女子的行为没有触犯“法律道德主义”，因此不应该受到法律的限制。
第二个女子的行为触犯了法律道德主义、法律家长主义的原则，因此应该受到法律的限制。
（四）【结论】任何主体在行使个人自由权利时，都不能违背法律的道德性要求，如果违背法律的容忍程度，即违反了“法律限制自由四原则”，就应该受到法律的限制和制裁。
否则，法律不应该过多干涉个人隐私行为和自由。
背诵题4：
用“罪刑法定”解决“裸聊”题目
（一）【提出观点】“裸聊”行为，并不是刑法上明文规定的犯罪行为，刑法对于这种行为以“近似罪名”，通过“类推方法”予以制裁的作法，违背了“罪刑法定原则”。
（二）【讲理论】罪刑法定原则具体含义如下：
【含义】罪刑法定原则的经典表述：
“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
【功用】罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑法与专制社会刑法的根本分野所在。
它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，还要立足于保障人权；刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益。
【具体要求】要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅看行为有什么样的社会危害结果以及社会危害结果是否严重。
被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚，必须以法律规定为准。
虽然某种行为的危害程度很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，只能按无罪处理。
罪刑法定的要求包括：
（1）罪要法定（禁止处罚不当罚的行为）
（2）刑要法定（禁止不均衡的，残虐的刑罚）
（3）禁止有罪类推，排斥习惯法（即要实行成文法）
（4）排斥绝对不定期刑；
（5）禁止重法溯及既往
（6）明确性，法律对犯罪及其法律后果的规定必须明确。
（三）【结合题目】
【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】
【再用3-6行分析】：
根据“罪刑法定”原则的要求，如果要处罚“裸聊”行为，必须要求刑法分则中对该行为的“犯罪构成要件”予以明确规定。
如果没有明确规定，就不应该认为是犯罪行为加以处罚。
本案中是按照“相似罪名”予以处罚，显然违背了“罪刑法定原则。
”
（四）【结论】刑法是处罚最严重的社会行为的法律，同时也是对被处罚者的处罚力度最大的法律，因此要严格依照“罪刑法定”的要求予以实施，否则将会极大地侵害基本人权。
在现代社会，凡是刑法分则没有明确规定为犯罪的行为，即使侵害了刑法保护的“法益”、破坏了社会秩序、违反了公共道德、产生了危害性结果，也不能适用刑法处罚。
为了对这一类行为加大打击，应该制定新的刑法规则，对该行为进行处罚。
背诵题5：
用“法的局限性”解决“男女邻居吵架”、“潘晓”案；古代人厌讼，今天诉讼案件大量上升。
（07年）
（一）【提出观点】法律是当今社会最重要的调控手段，但是许多社会关系不能由法律调整，因为法律的作用是有局限性的。
利用多种手段调控社会，才能取得好效果，实现和谐社会的目标。
（二）【讲理论】法的作用的局限性：
法作用的发挥受到人、社会、自身三方面的局限。
社会的
因素
法治进程受到社会整体发展水平的制约
法律的运行受到其他社会规范、社会政治、经济、文化条件
人的因素
1、从调整手段上看，法律仅仅是手段之一，有时法律并非首选。
2、从调整范围看，法律调整的深度和广度局限
1）法律仅调整人的外在行为
2）只调整一部分行为（友谊、恋爱不调整）
3、从人的认识能力看，也影响法律作用的发挥
法律职业者认识能力、道德、文化知识会影响立法善恶、司法公正、法律实施合理
法自身因素：
有漏洞
1）法律对有的案件没有规定（禁止拒绝裁判）;2）法律关注共性，会产生个案不正义
3）法律滞后：
条文跟不上社会发展；4）语言多义性，需要解释
（三）【结合题目】
【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】
【再用3-6行分析】：
男女邻居吵架，影响了邻里之间和睦相处，但是这种纠纷不应该由法律来调整。
法律仅仅调整那些重要的社会关系，邻里关系主要是熟人社会之间的关系，也没有非常根本性的原则性冲突，不宜用法律调整。
即使勉强用法律调整，也不会取得良好效果。
反而不如综合运用道德、习俗、习惯等多种手多调整会取得更好的效果。
这也是法律作用的局限性在调整一些法律关系过程中的体现。
【解释“潘晓”案】潘晓等人恶意透支信用卡的行为也反映了法律调整社会过程中作用的局限性。
他们的恶意透支行为，还没有达到现行法律的禁止范围，不属于法律调整范围。
这些行为应该主要依靠道德等其他社会规范进行调整。
因此，该案中出现的情况也反映了法律作用的局限性。
（四）【结论】法律在调整社会中具有重要作用，但是法律不是万能的，它有许多领域不能调整。
我们应该利用包括道德、习惯、习俗在内的众多社会规范对社会关系进行调整，才能够更好得解决社会纠纷，更好得实现和谐社会的目标。
背诵题6：
【不好的司法改革】某市中级法院院长认为“审委会”经常开会讨论案件，非常浪费时间，于是进行两项司法改革：
第一，凡是已经讨论过的案件，以后再有同类案件，就不再讨论。
第二，同类案件依据“遵循先例”的原则，以此前讨论过的同类案件为先例进行判决。
评价这个司法改革好不好。
（一）【提出观点】此两项改革不合法，但是有一定的合理性。
（二）【讲理论】国家机关行为的合法性、合理性是基本的法学理论，我们认识国家机关的行为时，应该准确把握二者的内涵。
1.国家机关行为合法性的概念及内涵。
具体而言合法性包括以下三个方面：
第一，主体要合法。
即国家机关从事职权行为必须具备法定资格才能从事一定行为。
《立法法》第八条规定，凡是基本的宪法制度、民法制度、刑罚和犯罪、基本经济法制度、基本的诉讼制度必须由法律规定，其他任何国家机关不得做出规定或者改变。
第二，行为合法，国家机关的一切行为不能违反我国现行宪法和法律的规定，如果违反法律对该行为的规定，行为将无效。
第三，程序合法，国家机关在行使权利的过程中，一定要依照法律规定的权限范围和内容去行动，违反了法定程序的行为无效。
2.合理性的概念及内涵
合理性，是指国家机关进行的行为必须符合社会普通人理解的“常理”，违背常理的行为即使合法也是不合理的，因此，社会上存在着许多“合法不合理”的现象。
“常理”具有一定的社会文化差异性，遇到具体问题，我们应该考虑该行为的处理方式是否符合正义、公正、平等、必要等方面的因素。
理解“合理性”不能从抽象的理论出发，应该结合具体案件情况进行理解。
（三）【结合题目】
【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】
【再用3-6行分析】：
上述改革不合法体现在三方面：
第一，主体不合法，“审委会”制度、“遵循先例”制度是涉及到最基本的诉讼法制度，应该由诉讼法部门进行规定，法院是司法机关，不能对这些制度进行规定或者改变，没有法定主体资格。
第二，内容不合法。
某市中院的司法改革内容违背了我国现行诉讼法对于基本诉讼制度的规定，因此其改革内容是不合法的。
第三，程序不合法。
我国现行法律还没有对司法改革规定严格的程序，但是由中级法院院长根据自己的爱好而进行司法改革，其程序是不合法的。
上述两项改革的合理性体现在两方面：
第一，对于同类案件不重复讨论，有利于提高司法效率、降低司法成本。
第二，“类似案件类似处理”，有利于更好地实现司法公正。
（四）【结论】进行司法改革，使我国的司法制度更好得为国家和人民服务，是必然趋势。
但是所有的司法改革一定要依法进行。
背诵题7：
【好的司法改革】河南省高院进行三大司法改革：
第一，网站公布所有判决书；第二，积极发挥法官能动性，实现法律续造；第三，定期在偏远地区设立临时法庭，送法下乡。
评价这个改革好不好？
（一）【提出观点】此三项改革符合社会主义法治理念的要求，但是存在与现行法的冲突之处。
（二）【讲理论】社会主义法治理念应该成为我们司法改革的根本指导方针。
1．“人民性”是社会主义法治理念的本质要求
社会主义法治理念的本质是“党的领导、人民当家作主、依法治国”三统一，三个至上是指“……”。
四个特征是“……”。
从这些理论都可以看出，人民性是社会主义法治理念的内在要求，根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益；人民是法治的主体，是法治建设的重要参与者和推动力量。
2．法律续造：
法律续造是当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循或者依照法律适用的结果出现矛盾，明显不合理的情形时，由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。
法律续造有两个功能：
第一，法律漏洞的补充，法律永远不可能涵盖所有的社会现象，因此永远是有漏洞、滞后的，必须依据各种非正式法律渊源、各种法学推理方法，根据法律本身的价值取向而进行不断补充。
第二，利益衡量，如果严格适用法律出现明显不公正时，法官必须考虑维护实质正义，而放弃形式正义。
3.司法能动性：
司法能动性理论认为，再完备的法律条文相比不断变化的司法实践总是具有一定的滞后性。
如果严格适用成文法会造成明显不公正，法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力去促进社会公平，保护人的尊严。
只有正确认识和理解人民法院的职能作用和历史使命，我们才能真正认识和理解能动司法的理论价值和实践价值，才能不断增强能动司法的自觉性和主动性。
4.“法律效果、社会效果、政治效果统一”是社会主义法治理念的基本要求。
5.国家机关行为应该符合合法性、合理性的要求
国家机关的行为必须符合主体合法、内容合法、程序合法的要求，否则就是无效的。
合理性，是指国家机关进行的行为必须符合社会普通人理解的“常理”，违背常理的行为即使合法也是不合理的。
（三）【结合题目】
【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】
【再用3-6行分析】：
河南省三项司法改革符合社会主义法治理念的要求：
第一，公布判决符合“三个效果统一”，因为判决书要公布给社会，法官判案时就必须考虑政治效果和社会效果。
第二，法律续造符合“人民性”的要求，能够更好得服务于人民。
第三，“送法下乡”反映了“司法便民主义”、“司法能动性”的要求。
但是，三项改革也有不合法之处：
第一，司法改革的主体不合法，“法律续造”是基本的诉讼原则问题，必须由诉讼法首先规定，省高级法院不能去规定或者改变这些基本的诉讼制度。
第二，司法改革内容违背现行法律。
公布判决书有可能会侵犯宪法规定的公民隐私权；“法律续造”与现行司法体制和司法制度相冲突；“送法下乡”会任意增加司法成本，增加纳税人负担，不符合财税法的相关规定。
（四）【结论】司法改革是必须的，所有司法改革必须以社会主义法治理念为根本指导思想，但是所有的司法改革都不能与现行法律相冲突。
如果出现冲突，应该先修改法律，再进行改革，使改革放法律允许的范围内进行。
背诵题8：
某法官为了更好地解决纠纷，在开庭前，分别在咖啡厅会见双方当事人调解案件，在调解陷于困境时，该法官处于好意，以“若不同意调解就强制判决”相威胁，促成了双方达成调解协议。
评论法官的行为。
（一）【提出观点】该法官的行为，违反了“程序公正”的要求。
（二）【讲理论】程序公正与实体公正相辅相成
1.程序公正的概念
所谓程序公正，是过程的公正。
具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。
2.程序公正与实体公正的关系
所谓实体公正，是结果的公正。
具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政实体法、民事实体法和刑事实体的规定处理各种行政、民事或刑事案件。
实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。
我国一直比较重视实体公正，而对程序公正则重视不够。
3.程序公正具有独立的价值
第一，没有程序公正，就没有司法公正。
实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面，缺一不可。
第二，最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正，减少冤假错案。
第三，程序公正是看得见的公正，是可操作的公正，是社会公正。
是一国是否为法治国家的检验标准；而实体公正则是个案公正。
第四，程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争。
保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护；
（三）【结合题目】
【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】
【再用3-6行分析】：
该法官的行为违“程序正义”的要求。
我国三大诉讼法对于审判程序有明确的规定，所有审判活动，应该在法庭内进行。
法官不得私下、单方面会见当事人一方，也不能在私下进行调解。
在调解时更不能以“强制裁判”相威胁。
该法官的行为是违法的，也就不好保证实体正义的实现。
该法官的行为反映了我国司法界长期以来形成的“重实体轻程序”的状况。
（四）【结论】程序具有独立的价值，程序正义与实体正义同等重要。
程序正义是衡量一个国家法治进程的标志。
因此，我们一定要在司法实践中，坚持“程序正义”的要求。
背诵题9：
“信赖保护主义（诚实守信）”解决“土地证案”、“撤销合资项目案”
土地证案（07年）：
某市政府给公民发了土地证，第二年因为城市规划改变，又收回土地证并不给补偿。
撤销合资项目案（06年）：
某市政府批准香港某公司投资建厂，处理该市污水，但是五年后又撤销该项目，不通知对方，也不给与补偿。
（一）【提出观点】该行政机关的行为违背了信赖保护主义原则的要求。
（二）【讲理论】“信赖保护主义（诚实守信）”是重要的行政法原则
行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则不同。
行政法上的诚信原则是单向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信。
这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求，其原因就在于如果相对人对行政机关作出欺瞒或反复的行为，行政机关自可依法对其加以制裁，因而无需对此另行约束；而行政机关一旦欺骗或者失信，则势必对相对人造成极大的损害，因此需要在法律上强调对此类行为的禁止，诚实守信原则包括两个方面的要求：
第一，诚实，即信息真实，这要求行政机关无论是面对特定对象，还是普通公众，它所提供的信息都应当是真实、有效地，行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。
第二，信用，即信赖保护，指的是行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。
信赖保护的核心在于公民对政府的信赖，基于政府的权威，其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖，而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益，一旦这种信赖因政府行为的变更而受到损害，就可以要求政府补偿。
（三）【结合题目】
【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】
【再用3-6行分析】：
土地证发了又收回去，污水处理合作项目批准了，又撤销，都违背了该原则。
（四）【结论】
背诵题10：
“行政合法原则”解决某市“房地产限购令”（新购
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