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考试命题与公开
國家考試出題、評分之救濟與監督
楊智傑
壹、考試出題及評分是否適用行政程序法？
2
一、行政程序法第四十六條2
（一）排除適用考選命題及評分行為3
（二）程序規定或實體規定3
（三）法務部釋函3
二、訴願法第四九條4
三、小結4
貳、知的權利？
4
一、知的權利的基礎4
（一）憲法第二二條5
（二）憲法第十一條5
（三）憲法第二條國民主權原則5
（四）附屬於其他權利6
二、基礎不同影響權利範圍6
三、釋字三一九號解釋7
參、對出題與評分的司法審查7
一、考試評分8
（一）構成要件與法律效果的區分8
（二）判斷餘地8
（三）釋字三一九號不同意見書9
二、考試出題9
（一）出題的性質9
（二）工作權的保障10
（三）德國三階段理論10
（四）大法官操作標準11
（五）比例原則11
（六）行政法院判決一則12
四、對考試委員的監督12
案例：
A、B兩人參加九十年的律師考試。
A生拿到成績單後，發現自己的憲法只考了20分，因此向考選部要求閱覽考卷，以及要求公布憲法參考答案，但考選部加以拒絕。
B生因民事訴訟法出了一題「仲裁鑑定契約」，覺得該題目乃獨門暗器，認為出題老師出題不當，因而向監察院申訴，要求監察院調查出題委員是否違法失職。
爭點：
1.考生可否要求複查成績？
2.考生可否要求閱覽考卷？
3.考生可否要求公布參考答案？
4.考試出題及評分，是否適用行政程序法？
5.出題委員和評分委員是否擁有判斷餘地？
6.法院和監察院是否可以調查考試委員的出題、評分行為？
壹、考試出題及評分是否適用行政程序法？
典試法第二三條第二項：
「應考人不得為下列行為：
一、申請閱覽試卷。
二、申請為任何複製行為。
三、要求提供申論式試題參考答案。
四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名或有關資料。
」第三項「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。
」所以，若根據典試法，考生是沒辦法要求公開參考答案、出題者名單、以及閱覽自己的試卷。
一、行政程序法第四十六條
可是，許多考生卻想利用行政程序法第四六條閱覽卷宗的規定，要求閱覽自己的試卷。
此時，考生或許可以主張考試院的出題及評分等行為適用行政程序法關於「資訊公開」的規定，尤其是第四十六條：
「當事人或利害關係人，得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。
但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。
」，要求考選部讓考生閱覽自己的考卷。
（一）排除適用考選命題及評分行為
不過，行政程序法第三條關於排除適用行政程序法的項目中，第三項第八款：
「考試院有關考選命題及評分之行為」，已經排除了考試出題與評分。
（二）程序規定或實體規定
有爭議的是，該條只是排除「程序規定」，而非「實體規定」。
此觀第三條第二項和第三項排除的用語都是用：
「……排除本法之程序規定」，即可得知。
問題在於，行政程序法中，哪些規定是屬於程序規定？
哪些規定是屬於實體規定？
「資訊公開」算是程序規定還是實體規定呢？
根據湯德宗老師的看法，行政程序法中，有三類規定分別是1.公平2.公正3.資訊公開。
他認為只有「受告知權」、「聽證權」、「說明理由義務」等三者涉及「公平」，算是主要的程序規定，而被排除於行政程序法的適用。
之所以如此，湯老師乃參考行政程序法第一一四條關於程序瑕疵補正的規定，認為該條只提及上述三種瑕疵需補正，故只有該三種才算是程序規定。
至於「資訊公開」和「公正」作為有關規定（組織適法、禁止片面接觸、迴避義務），則需視性質而定，不可一概而論。
所以，還需要視各事件的不同性質，看是否需要排除。
例如，湯老師在另一篇文章討論國家考試出題者是否適用迴避義務時，就認為國家考試的出題者，應該也要適用「公正」作為有關規定，而不得主張第三條第三款第八項排除適用行政程序法。
（三）法務部釋函
對於這個問題，可參考法務部「法律決字第0920700261號民國90年05月09日」。
該釋函乃關於公務人員考試錄取人員訓練及公務人員晉升官等訓練之測驗試卷，得否依行政程序法第三條第三項第八款之規定，否准當事人或利害關係人申請閱覽乙案。
「本件經提請本部「行政程序法諮詢小組」第三十三次會議討論，獲致結論略以，採肯定說（即不適用行政程序法之程序規定）有三位委員（廖委員○男、陳委員敏、陳委員○堂）；採否定說（即適用行政程序法之程序規定）有三位委員（陳委員○娥、劉委員○德、董委員○城）；採折衷說（即考試錄取訓練該當行政程序法第三條第三項第八款規定，晉升官等訓練則不符合行政程序法第三條第三項第八款規定）有三位委員（李委員○良、陳委員○文、林委員○鏘）；另一位委員（湯教授○宗）則採取有條件肯定說（即原則上不適用行政程序法之程序規定，但仍應個別檢視相關程序規定）。
」
從這個釋函中，大家應該猜得出誰是誰吧。
可見每個老師對這個問題的看法都不一致。
二、訴願法第四九條
除了行政程序法第四六條外，當考生申請閱覽自己的考卷被考選部拒絕後，考生往往會在訴願程序中，主張適用訴願法第四九條：
「訴願人、參加人或訴願代理人得向受理訴願機關請求閱覽、抄錄、影印、或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本。
」
不過，通常在訴願決定或行政訴訟判決中，都會提到訴願法第五一條第四款：
「其他依法律或基於公益，有保密之必要者」，主管機關可以拒絕第四九條的要求。
而因為典試法第二三條已經明文用法律禁止當事人閱覽自己的考卷，所以，往往訴願決定和行政訴訟判決都會判決原告敗訴。
三、小結
即使我們認為行政程序法第三條第三項第八款，不應該排除關於資訊公開的規定，但是典試法第二三條還是明文禁止公開相關的規定。
所以，若僅從現行法律上，我們無法主張要求考選部公開命題與評分的相關資訊。
貳、知的權利？
從上述行政法層面的分析，我們知道根據現行法，我們沒辦法要求公布參考答案和閱覽自己的試卷。
不過，我們也可以從憲法的角度，來探討這個問題。
暫且不管目前行政程序法或其他法律對於資訊公開如何規定，如果我們在憲法上有「知的權利」，那麼，或許限制閱覽試卷或公開參考答案的法律，也可能違憲。
一、知的權利的基礎
到底憲法上有沒有「知的權利」？
對此一問題，學者意見也有所分歧。
（一）憲法第二二條
憲法並沒有明文寫出「知的權利」，不過我們有第二二條的概括條款。
故雖於憲法之明文規定內未見人民知的權利，但未必即可認定其非憲法保障之標的。
不過，能否以第二二條作為「知的權利」的基礎，學者卻有爭議。
例如，李震山主張憲法第二二條應可包含要求政府資訊公開之請求權。
不過陳愛娥卻認為，基本權依性質大概可分為「消極的防禦權」，和「積極的給付請求權」（受益權）。
一般認為憲法第二二條所保護的權利，應該只是消極的防禦權，若從這個角度來看，似乎比較難從這個條文中推衍出積極地要求政府給付資訊的權利。
（二）憲法第十一條
另外，法治斌則認為，憲法第十一條所保障的言論自由，可以作為知的權利的基礎。
因為人民要發表言論或出版著作，不能空言泛論，必需講者或作者有相關的資料作為基礎。
而且，在釋字五零九號解釋中，大法官提到言論自由的目的之一，包括「滿足人民知的權利」，與「實現自我、追求真理、形成公意」等並列，所以縱然知的權利不是來自憲法二二條，也可以來自第十一條。
關於此，陳愛娥認為，每個基本權都擁有主觀面向（「防禦功能」和「給付功能」）和客觀法面向（「保護義務」、「程序與組織保障功能」、「制度性保障」等），那麼我們或許可以將人民積極的資訊請求權，當作是為了保障言論自由的客觀法面向功能之一，亦即國家應該建立相關的法律制度，來落實言論自由的行使。
不過，陳愛娥卻不認為從憲法第十一條的權利，可以推出這麼強的客觀法規範，亦即她否定從憲法第十一條可以推出知的權利。
（三）憲法第二條國民主權原則
蔡秀卿認為，國家及地方政府之權力活動，係來自國民之授權及稅賦，政府因權力活動所保有之資訊情報，自屬國民的共同資產，不容許政府獨佔地、特權地、秘密地使用，而透過資訊公開，擴大國民參與行政之機會，資以有效監督行政之運營，為民主政治及行政之基本條件。
其論點應該屬於「知的權利」來自「國民主權原則」。
李震山雖然認為應該從第二二條推出知的權利，但他也認為從國民主權原則應該也推得出來。
但陳愛娥依然反對這個看法。
（四）附屬於其他權利
即便否定上面兩項權利來源基礎，一般也認為可以將知的權利，當作是一種附屬於其他基本權的從屬權。
亦即，當人民為了落實其他基本權，而需要政府提供相關資訊時，我們也可以從基本權客觀法面向的「程序保障功能」，得出相應的「知的權利」。
不過，人民對於基本權的客觀法面向，是否擁有主觀上直接請求的權利呢？
陳愛娥認為這需要依各種不同的性質而定。
而她認為，只要相關資訊的公開，是使當事人在各該程序中「有效主張其地位」所必要的，就應該承認人民對於國家，或者單純基於各該自由權利，或者本於訴願權、訴訟權的保障規定，直接依據憲法取得請求公開政府資訊的主觀公權利。
此外尚須注意，陳愛娥在另一篇文章中，則特別強調是為了落實當事人的有效權利保障，故基於「憲法第十六條的訴訟權」，故可要求考選部公佈參考答案、並允許當事人閱覽、影印自己的試卷。
不過，雖然主張訴訟權，訴訟權也是為了落實其他的基本權。
所以兩個說法其實是一樣的。
二、基礎不同影響權利範圍
知的權利的基礎不同，將會影響知的權利的範圍。
如果不認為知的權利有獨立的基礎，而只是依附在各個基本權之上，那麼就必需當其他基本權遭受侵害時，為了救濟被侵害的權利，才能在相關救濟程序中主張資訊公開。
例如現行的行政程序法第四六條、訴願法第四九條等，就是讓人民只能在救濟程序中，附帶地要求閱覽相關卷宗。
但是如果知的權利是一項獨立的權利（不論是源自憲法十一條或二二條），那麼人民不需要其他的基本權被侵害，就可以要求政府公開資訊。
就本題來說，如果知的權利是一項獨立的權利，那麼考生就可以主張考選部應該公布參考答案、或准許當事人閱覽自己的考卷。
而且，這個考生還不必限於是不及格的考生，及格的考生雖然沒有什麼權利被侵害，一樣可以請求。
可是如果知的權利是附屬於其他基本權，只能在救濟程序中加以請求，那麼只有不及格的考生，在主張憲法第十五條工作權或第十八條人民有應考試服公職之權被侵害時，才能要求公布參考答案或閱覽自己的試卷，至於及格的考生，則沒有這樣的權利。
即便如此，只要承認人民有知的權利，不論是獨立的權利還是附屬的權利，那麼現行的國家考試制度，尤其是典試法第二三條第二項：
「應考人不得為下列行為：
一、申請閱覽試卷。
二、申請為任何複製行為。
三、要求提供申論式試題參考答案。
四、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名或有關資料。
」不准考生閱覽考試卷、也不提供參考答案，都是違憲的。
三、釋字三一九號解釋
解釋主文：
「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。
考試院於中華民國七十五年十一月十二日修正發布之「應考人申請複查考試成績處理辦法」，其第八條規定「申請複查考試成績，不得要求重新評閱、提供參考答案、閱覽或複印試卷。
亦不得要求告知閱卷委員之姓名或其他有關資料」，係為貫徹首開意旨所必要，亦與典試法第二十三條關於「辦理考試人員應嚴守秘密」之規定相符，與憲法尚無牴觸。
惟考試成績之複查，既為兼顧應考人之權益，有關複查事項仍宜以法律定之。
」
這號解釋告訴我們，我們不能要求重新評閱、提供參考答案、閱覽或複印試卷。
似乎完全不承認我們有自主的或附帶的知的權利。
不過這號解釋是在一九九三年做成的，至今已經十年，如此見解是否仍然會延續，有待後續觀察。
參、對出題與評分的司法審查
關於考試出題與評分，一般皆僅論及考試評分，且根據學者的看法，考試評分乃享有判斷餘地，不受司法審查。
至於考試出題的屬性為何？
受不受司法審查，則未見討論。
以下先介紹釋字三一九號，及討論考試評分等問題，最後再回來討論考試出題的問題。
一、考試評分
（一）構成要件與法律效果的區分
一般行政法學者認為，行政法規範可分為「構成要件」和「法律效果」兩部分。
對於構成要件的部份，由於法條規定抽象，所以有很多「不確定法律概念」，但是對於行政機關在適用這些不確定法律概念時，司法都可以對行政機關的適用加以「完全地」審查。
至於「法律效果」部分，則因為有時候會規定讓行政機關「得」為特定處分，或「得」在多種處分中選擇其一，故有所謂的「裁量」。
一般認為，對於行政機關的裁量，司法機關應予以尊重。
不過，前面說涉及構成要件的判斷，司法機關可以完全審查，只是一基本原則，在例外的情形，行政機關享有「判斷餘地」，而此時法院就只能尊重行政機關的判斷，而不能自為判斷。
而在裁量部分，前面說法院應該尊重司法機關，但是裁量也不得任意裁量，仍有一些限制，例如不得違反比例原則、平等原則、有時也會有裁量現縮至零的情況。
所以，上述「構成要件」與「法律效果」的區分，越來越不明顯。
有認為還是應該加以二分，稱為「質的差別說」。
也有認為兩者差別不大，僅為「量的差別說」，吳庚即採量的差別說。
還有更批判的，認為這兩者的區分只是刻意的區分，實際上在判斷時根本沒辦法分清楚，故採「無差別說」。
我們姑且先採取傳統的二分法，以便於下述分析。
（二）判斷餘地
在構成要件的判斷上，原則上法院可以完全審查，不過，若屬於「判斷餘地」，則法院得尊重行政機關的判斷。
一般認為的判斷餘地有四種類行：
一、具有高度屬人性之決定（大法官釋字第三一九號解釋），類似考試之決定，或對公務員能力之判斷等。
二、由各種利益代表或專家組成之委員會所為之決定，例如「有線電視審議委員會」之決定。
三、具有預測性或評估性之決定，特別是在環保或經濟領域之決定。
四、具有高度政策性之決定，例如外國人居留之問題。
不過，即便承認行政機關有判斷餘地，法院還是可以做下述審查：
1.以規定的相關程序是否已確實遵守，2.是否已窮盡探求與確定案件事實，3.是否已正確地解釋法律並已遵守一般有效的判斷原則，4.相關行政決定是否受到與事理無關的考量因素所影響。
（三）釋字三一九號不同意見書
翁岳生、楊日然、吳庚在釋字三一九號所提的不同意見書中：
「一、國家考試之評分專屬於典試委員之職權，此項評分之法律性質有認為行政機關裁量權之行使者，亦有認為屬於行政機關適用不確定法律概念之「判斷餘地」（Beurteilungsspielraum）者。
無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解，典試委員之評分應受尊重，其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替典試委員評定之分數。
因依典試法規定，國家考試之評分權賦予典試委員而不及於他人。
二、惟公權力之行使，均應依法為之。
任何人之權利遭受公權力違法侵害時，皆得訴請超然獨立之司法機關予以救濟，此為現代法治國家之基本原則（憲法第十六條參照）。
職此之故，典試委員之評分雖應予尊重，但如其評分有違法情事時，並不排除其接受司法審查之可能性（行政法院五十五年判字第二七五號判例參照）。
法院固不得自行評分以代替典試委員之評分，惟得審查考試程序是否違背法令（如典試委員有無符合法定格要件），事實認定有無錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），有無逾越權限（如一題三十分而給逾三十分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等。
若有上述違法情事，行政法院得撤銷該評分，使其失去效力，而由考試機關重新評定。
」
故他們認為考試評分屬於改題者的裁量或判斷餘地，不過仍然不可以違法或濫用權力。
二、考試出題
考試評分由於尊重閱卷人的判斷餘地，其實根本改變不了什麼現狀，真正要批評的，是考試的出題。
其實，一般考生認為考試不公平的地方，往往不是在於自己寫的答案得分太低，而要求要看參考答案，反而是批評為何考試出題總是出一些獨門暗器，或者一些冷門的題目。
（一）出題的性質
考試出題的性質為何？
一般的教科書都未提及。
相關的文獻都只討論評分的問題，認為評分是一種對不確定法律概念的判斷。
似乎一般也認為考試出題的性質也是一種不確定法律概念的判斷。
但若出題乃是在「選擇適合的考試題目和考試方法」，且有很多題目和方法可供選擇，那算不算是一種「帶有法律效果的裁量」呢？
其實這這問題之所以渾沌不明，歸根究底，還是得回到「判斷」和「裁量」這樣的二分法是不是太過人為，而不合乎現實。
也就是說，或許「無差別說」才是真正合理的說法。
（二）工作權的保障
一般所說的國家考試有兩類，一類是考公務員的考試，一類則是專門職業及技術人員的證照考試。
以法律人的考試為例，司法官、書記官的考試算是公務員的考試，而律師的考試則是專門職業及技術人員的證照考試。
兩者在憲法上所受的保護來自不同的條文。
前者來自憲法第十八條人民有應考試服公職權，後者則來自憲法第十五條的工作權。
憲法第十五條工作權的性質為何？
有些許爭議，有「防禦權說」、「防禦權兼社會權說」、「社會權說」（受益權）三者。
李惠宗採第一說，將工作權類比為德國的職業自由，為純粹的防禦權。
大法官也傾向採此說。
而黃越欽和吳庚則採社會權說，黃越欽大法官於釋字五一四號解釋不同意見書認為，工作權僅有「社會權性質」（給付功能）而不含「自由權」（防禦功能）。
吳庚也認為工作權是典型的社會權，而非防禦權的職業自由，職業自由應該由憲法第二二條處理。
（三）德國三階段理論
一般討論工作權的操作時，會去援引德國聯邦憲法法院對其基本法「職業自由」所建立的三階段操作標準。
所謂三階段，乃是區分為「職業執行自由的限制」、「職業選擇之主觀要件限制」、「職業選擇之客觀要件限制」。
這三個階段不但司法審查的密度不同，而且如果可以用前面的階段加以限制，就不可以在用後面的階段加以限制。
1.職業執行自由的限制：
乃指立法者對職業活動之形式、方法、範圍、內容等事項加以規範。
例如限制計程車必需安裝跳表器。
在這個層次上，立法者享有較大的決策空間，司法審查的密度最為寬鬆。
2.職業選擇之主觀要件限制：
乃指立法者對求職者個人特定的資格、特質、能力或技能等，設定某些條件，並規定求職者符合此等條件時，使允許其選擇並從事該職業。
在這個層次上，司法審查密度中等。
國家考試即算是對職業自由的主觀要件限制。
3.職業選擇之客觀要件限制：
乃指立法者就繫爭執業內部情況，設立進入該職業之許可條件。
例如限制人民在大陸投資、防止惡性競爭而限制市場家數、郵政業務由國家獨占等。
在這個層次上，因為個人對該要件之成就完全無影響力，對基本人權侵害極大，故司法審查密度最嚴。
三階段的差別在於所追求目的的寬嚴不同，亦即在比例原則的第一層次「合目的原則」中，其所追求的目的有所差別。
第三階段的目的必需是「極重要之社會法益」，第二階段則必需是「重要社會法益」。
但是在比例原則中的必要性原則和狹義比例原則，則一體適用於三個階段。
（四）大法官操作標準
我國大法官對工作權的相關解釋上，似乎受到德國三階段理論的影響，尤其在釋字四○四號解釋中，提到：
「人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制。
」李惠宗因而認為，「從事工作之方法」、「應具備之資格」、「其他要件」，即是對比德國的「職業執行自由的限制」、「職業選擇之主觀要件限制」、「職業選擇之客觀要件限制」三者。
但是，雖然大法官在概念上援用了德國的三個階段，但在具體的審查標準上，卻沒有像德國一樣加以區分。
似乎都適用同樣的標準。
而且迄今為止，大法官在工作權的相關解釋上，頂多用違反法律保留原則而宣告相關行政命令違憲，卻從來都沒有宣告相關的考試限制太過嚴格而違憲，可見對於此一問題，非常尊重考試院和立法院。
（五）比例原則
其實，目前法律方面的國家考試的考題，都以申論題的方式出題，且題目非常困難，使得每年法律系畢業的學生，只有不到百分之十的人可以及格。
這樣的考題，真的是為了確保及格的人能夠具備執業的資格所不得不的要求嗎？
是否逾越了比例原則中的必要性原則呢？
！
難道不能出選擇題嗎？
讓及格率高過百分之五十，就真的會導致律師素質低落，傷害當事人的利益嗎？
如果真會如此，美國的律師不就是全世界素質最低落的律師了！
不過，大法官不但不用比例原則來審查考試是否合理，反而認為應該要有多一點的考試。
在釋字四五三號解釋中：
「商業會計事務，依商業會計法第二條第二項規定，謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編制財務報表，其性質涉及公共利益與人民財產權益，是以辦理商業會計事務為職業者，須具備一定之會計專業知識與經驗，始能勝任。
同法第五條第四項規定：
「商業會計事務，得委由會計師或經中央主管機關認可之商業會計記帳人辦理之；其認可及管理辦法，由中央主管機關定之」，所稱「商業會計記帳人」既在辦理商業會計事務，係屬專門職業之一種，依憲法第八十六條第二款之規定，其執業資格自應依法考選銓定之。
商業會計法第五條第四項規定，委由中央主管機關認可商業會計記帳人之資格部分，有違上開憲法之規定，應不予適用。
」大法官認為商業會計記帳人僅由主關機關認可而不用經過考試院舉辦的考試，覺得此乃違反憲法第八六條第二款專門職業及技術人員都要考試的規定，而宣告違憲。
該號解釋中，蘇俊雄和孫森焱分別提出不同意見書，但是都強調憲法第八六條第二款哪些人才算是專門職業及技術人員，應交由立法機關判斷，而不該由大法官來決定。
而孫森焱在他的不同意見書中也指出，原本擬由中央主管機關認可的辦法，就足以確保記帳人員的資格，根本不需要動用到考試制度，亦即他認為多數意見書沒有考量到考試是否符合必要性原則。
（六）行政法院判決一則
大法官對考試院非常仁慈，行政法院對考試的態度也一樣，從來都不曾質疑過考試的出題是否違反比例原則。
不過，行政法院八十四年度判字第六九七號，卻曾經判決過一個案子，該案乃是題目出錯，而行政法院認為題目出錯就不該還逼考生作答，不能硬凹成是要測驗考生的臨場反應。
不過，行政法院頂多只是審查題目是否出錯，還沒有進步到題目是否符合比例原則。
四、對考試委員的監督
那麼，法院和監察院可否對考試委員的出題或評分予以監督呢？
近來某熱門的閩南語考試出題風波，就涉及了這個問題。
就法院部分，如果法院真的運用所謂比例原則或工作權的三階段理論來審查考試院的出題，似乎也無不可。
不過問題在於，法院對考試院的態度都傾向於高度尊重。
而就監察院而言，根據憲法第九九條，監察院可以彈劾法官或考試委員。
所以其實監察院若真要嚴格審查考試委員的出題行為，也不是不可以。
但是監察院以往也都滿尊重考試院。
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