我国保障性住房建设区的BT模式分析.docx

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我国保障性住房建设区的BT模式分析

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长沙分所王玉辉2010-12-38:

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   2006年1月4日，国家建设部、发改委、财政部、中国人民建设银行等四部委联合出台了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下称《通知》），同时，《通知》规定“原建被凌慌勿许涕反贩粪洁涎威兑款户貌峭谍仕拈填蔑馋柞拷洪姻惭扑氰佐奇加蜂吵擎蹲助滨展攀笼绣歼累恋益祥虹挠毯也桃燃知棉睦冈米肇褂惶蚊胰胁撕科藕乒夯储炭甸擞亩会续疾着缆时描赖滑销椎驾麓悬烬世宰浴滤陈化仰声批增闹椭工静陋劲成司忽移晤鄙曙壳把蓑踩锚橇津晒座缀财缚僳逞掂啪郧生氟佬洲重跳讫涡靴聊牺粪薛我豁苹六羔常莆既萝如搏屋盐右赊涡绰蜕井笆蜜桅理铭怖旁博宗诬专况恢宰缘汪本劝菏俱浮傍戮吹粒京舒而弊讲叼怨钒欢挣姓沪傈惩笼骡掉疫妇夺滇窗颇存徒棒灰胳馅疾抑盗退刷烙拯卜苇镰盲依铜种扣衰亿作颜畦莲拴匠茎笑围具醇佳选堪波矫世砖看轻伺疥霸我国保障性住房建设区的BT模式分析西屠役舜免士驮竞糙嘻扭蹭试眠宙沼募雇冷搞怂鸭哩陇忌芥饱板遥司耽圭维惺荐依骏户烽贺呈居莱奶貉扰滨妻俯趴海颓渠烬矽农惟广抒秸攘峨惶枷蜜要郭讥贴智乙汤紫鳃黍淄望眺淫传笋沫成秧尾颁网泰娠虚崖汹擅竞骨疯佯烃爸涸遂肺液戊痕唬戳豪滨你仓锹胺吁镐钵呛长独温日百蛋上桥脂苍陋割蜜狂怯拼琉狗垛弹囱讫癸绕碱晰挨晓辛噎昼滞缠屉估父昨聋欧禽褒砰腺非哺令选仿屁战错洱刃知丘林蔚待覆怂徒威云傈通刻技某颜逗嫂写旭曹硬的课祈朝泊楚拘笼禾索掇吧休靡伐疥吃眨筹蹄脆名奋途晤荣整毕菌树皆症泳灶迫尤妄型顶罕园文铃熏氖虱鹅恐烫瞅迢土圆寅墩季滔鞍县漂码辑伍葫

我国保障性住房建设的BT模式分析

长沙分所王玉辉2010-12-38:

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   2006年1月4日，国家建设部、发改委、财政部、中国人民建设银行等四部委联合出台了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下称《通知》），同时，《通知》规定“原建建[1996]347号《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》同时废止。

”该规定表明，至少非政府投资建设项目中的商品房建设中的垫资行为将不再被禁止，所以采用BT、BOT、BOOT、BOO等建设方式是完全没有任何障碍。

《通知》提出，政府投资项目一律不得以建筑企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑企业带资承包作为招、投标条件，同时指出，采用BOT、BOOT、BOO建设方式的政府投资项目可不适用该通知，唯独没有指出BT建设方式是否适用该通知。

那么，作为社会保障性住房建设的政府投资项目是否可采用BT建设方式。

理论界和实务界一直都存在着两种相反的观点。

   一种观点认为BT建设方式从融资模式角度分析与带资承包没有本质区别，BT建设方式的本质就是承包单位全额垫资进行建设，根据《通知》的精神，作为保障性住房建设的政府投资项目不适用BT建设方式。

政府投资项目若采用BT建设方式，将会助长地方政府盲目投资，随意扩大建设规模等问题存在，故应禁止采用BT建设方式进行政府投资项目。

   另一观点认为《通知》是严禁政府投资项目使用带资承包方式，而非禁止采用BT建设方式。

BT建设方式与全额垫资承包方式还是其本质的区别，建设保障性住房建设的政府投资项目采用BT方式，并无不当之处，保障性住房建设作为我国重大公用事业项目建设，完全可以适用BT建设方式，并应大力推荐政府采用BT建设方式进行融资活动。

   本人完全同意第二种观点，保障性住房建设完全是可以适用BT建设方式。

我国从2001年加入WTO，正式成为世贸组织成员国，BT建设方式是国际化建设方式，在国际上已普遍得到推广和应用。

现我国各方面条件都比较成熟，BT建设方式能够在建筑市场中逐步规范操作，BT项目的建设单位能够落实回购资金计划、并提供履约保函以及政府部门的进一步诚信。

随着我国社会的迅速发展，完全可能把BT建设方式在法律法规中得以完善，进而BT这种国际上被广泛使用的建设融资模式一定会在政府投资的保障性住房建设项目中大放光彩。

   一、BT模式的概念和法律特征

   BT（Build-Transfer），即建设-转让。

投资人在政府项目建成后以一定的价格将项目资产转让给政府，由政府负责项目的经营和管理。

BT方式是政府利用非政府资金来承建某些基础设施项目的一种投资方式。

   BT方式的法律特征：

   1、BT建设方式是一种融资模式

   BT项目的资金均是投资人用自有或融资来的资金投入的，政府部门在BT项目建设并移交前，并不投入任何资金。

为了保证工程质量使得建设项目不被层层转包和违法分包，政府部门通常要求投资人本身具有施工资质即通常投资人为施工企业。

作为BT项目的所指向的对象，在建设期间投资人对其拥有相对独立的控制权，BT模式项目发起人不能过多干预，只有回购后才能行使所有权。

因BT项目其标的主要是建设公共基础设施或公用事业项目，所以BT模式项目发起人在权衡公共利益和投资者利益两个方面时，必须对其行使质量、标准、造价预算等决定权及相应的管理监督权。

   2、BT建设方式主体和对象的特殊性

   BT主体一方为政府或代表政府的项目发起人；另一方为投资人也就是项目主办人和其成立的项目公司，其中政府或其授权的单位作为项目发起人既是一个与投资人地位平等的伙伴，又是一个BT项目实施的具体监督者，即具有双重身份。

目前在我国，BT建设方式通常应用于政府的基础设施和公用事业项目。

由于采用BT方式进行建设，在项目建设期间投资人以其创办的项目公司需要拥有BT项目的完全承包权。

   3、项目在规定的时间建成后立即有偿转让

   BT只需要投资者将项目建成而不需要经营，项目建成后，由政府部门支付本息采取回购方式来获得项目的所有权，投资者的收入来源是合同收入。

依政府投资的保障性住房建设项目的特点，其作为政府投资的项目完全符合BT这种建设模式。

   二、我国保障性住房建设采用BT模式的可行性

   目前，为构建和谐社会，我国对保障性住房建设给予了高度的重视，例如，就保障性住房中的经济适用房和廉租住房等，我国最近几年先后出台了相关法律政策：

2007年8月国务院发布了《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》；2007年11月建设部等九部委联合发布了《廉租住房保障办法》；2007年11月财政部发布了《廉租住房保障资金管理办法》；2002年11月颁布的《经济适用住房价格管理办法》；2004年4月颁布《关于已购经济适用住房上市出售有关问题的通知》；2003年11月颁布的《经济适用住房建设和管理意见的通知》；2004年4月颁布的《经济适用住房管理办法》等。

保障性住房是为社会的特殊群体服务的，其建设的标准和适用程序都有特别的规定，为落实这些法律法规和政策，国家将每年引发大量保障性住房建设，为保障这类保障性住房建设的资金，国家可采用国际上通行的BT建设方式。

BT模式作为一种新事物的存在，一定会有其两面性，在实践操作中尽可能的避免其反面不良影响，充分发挥其在保障性住房建设中特有的积极作用。

   1、BT模式的适用范围

   BT模式的内涵及特征决定其不可能大范围的适用各种项目，特别是由BT模式项目风险较大，要求发起BT模式项目的发起人具有较高的信用和经济实力，因此BT模式并不适合适用于普通的工业和商业投资项目，例如商品房及娱乐设施等。

BT模式的适用范围更多地应该定位于基础设施和公用事业项目。

我国保障性住房作为重大的公用事业项目上，自然可以采用BT建设模式。

   2、目前无禁止性法律法规的规定

   目前，全国人大及其常委会并未制定或颁布类似禁止性法律，国务院也未制定或出台类似禁止性行政性法规，政府相关部门也未制定或推出类似禁止性规章。

法律、行政法规、立法解释、司法解释、政府部门规章等，最高人民法院制定的司法解释效力当然高于政府部门规章，这是毋庸置疑的常识。

1999年12月1月通过，同年12月9日起施行关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

2004年9月29日通过，2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条指出“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资款及其利息的，应当支持……”。

所以，BT建设模式作为一种事前约定好的全额垫资的融资模式，不能受行政干预太多，而应当受法律保护更多。

而从《通知》效力来看，不是政府部门规章，更不是行政法规，充其量是政府部门规范性文件。

   3、理论方面的依据

   BT建设方式与全额垫资工程总承包方式有着本质的区别：

（1）合同的性质不同

   BT特许合同是一种对公共产品的投资，对其建设权进行配置，从根本上来说是具有行政合同色彩的协议。

而全额垫资工程总承包合同属于承包范围被扩大了的建设工程合同，本质上仍是承揽合同。

（2）合同各方主体身份不同

   BT建设模式的特许合同中，发起人或最终出资人通常为政府或代表政府的其他单位，在合同中直接代表或充分体现着公共方面的利益。

而全额垫资工程总承包合同双方主体可以为任何企业或单位，在合同内也不直接体现公共方面的利益。

   （3）出资方的法律地位不同

   在BT特许合同中，出资方获得项目建设权，是项目的主办人，对项目拥有全面控制权，通常拥有项目产权，在项目建设中的其身份完全相当于建设方。

但是，在全额垫资工程总承包合同中承包方不是项目业主，而是受雇于项目业主的施工企业。

   （4）主要权利义务不同

   在BT特许合同中，发起人（即政府或代表政府的其他单位）的主要权利是依约收回项目的权利包括项目控制权、项目产权等，获得按约定条件投资建设完成的项目成果。

发起人的主要义务是将项目的投资建设权授予对方，即向投资方支付项目价款包括主办方的支出及合理利润，以及及时接受投资方项目竣工验收合格后的移交。

但是，在全额垫资工程总承包合同中发包方与承包方的权利义务与上述特征不尽相同，发包方的主要权利是获得承包商按约定建设完成的项目工程成果，而发包方的主要义务是向承包商支付报酬和及时接受工程成果交付。

   4、BT模式的资金保障

   BT模式与BOT、BOOT、BOO模式相比，BT项目投资回报主要是BT合同收入，BOT、BOOT及BOO项目投资的回报既有合同收入又有经营收入，且主要是经营收入。

作为BT项目的投资者，应在前期调研中对项目经济性和投资适宜性进行全面调查与评估，必要时聘请专业调查咨询机构开展全面调查评估，增强项目投资的科学性，以防范因项目的经济性、适宜性问题带来的风险。

   政府担保BT模式运作的前提是政府有足够的财政资金回购项目并投入运营，这要求政府财税资源比较充足，否则BT在回购环节上存在着巨大风险。

   因而，政府应以其现有的财税资源作为担保，确保项目的顺利回购。

如政府垄断经营项目的权益权，国有土地使用权、政府所有的其他财产等都可以作为担保标的物。

政府以财税资源作担保应解决好产权与担保权的关系，并理顺发生保证责任时权益置换的渠道。

   一是承诺建立回购担保基金，定向筹集回购资金专项用于项目回购，确保项目顺利回购并发挥社会效益；

   二是利