奇虎与腾讯的案件分析.docx

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奇虎与腾讯的案件分析

奇虎与腾讯的案件分析

（一）案件介绍：

2010年11月3日腾讯发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用奇虎的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了原告相关软件。

腾讯将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。

奇虎认为腾讯利用其在即时通讯软件及服务相关市场具有市场支配地位滥用市场支配地位，通过专利布局，有效提高价格，排除相关市场内的竞争。

由于腾讯用户群庞大，其他潜在竞争者难以进入相关市场，即便进入也难以形成有效竞争，其行为违反了反垄断法的规定，造成奇虎的巨额损失，使其丧失了大量用户，所以向法院提起民事诉讼。

（二）争论的问题：

1、“相关市场”的界定，腾讯认为即时通讯服务相关市场至少应包含：

软件的即时通讯服务，包含奇虎诉状中所主张的三类即时通讯软件提供的服务，综合性即时通讯服务如QQ、MSN，跨平台即时通讯服务如中国移动飞信，跨网络即时通讯软服务如Skype，电子邮箱的即时通讯服务如gmail、雅虎、网易邮箱等，SNS社交网站的即时通讯服务如开心网、人人网等，微博的即时通讯服务如新浪微博、搜狐微博等，其他网页形式的即时通讯服务如赶集网等，移动即时通讯服务如米聊、口信等，本案争议的QQ软件是一款综合性平台产品，除承载腾讯的即时通讯服务外，还承载腾讯的增值服务和广告服务，而互联网应用平台的经营者包括奇虎（互联网安全平台）、腾讯（即时通讯平台）及业内其他互联网企业，比如XX（搜索平台）、新浪（新闻门户平台、微博平台）等。

所以本案相关市场范围远大于奇虎界定的“即时通讯软件及服务市场”。

奇虎对本案相关地域市场的界定错误，本案的相关地域市场应为全球市场。

而奇虎则认为本案相关地域市场为中国大陆的即时通讯软件及服务市场。

2、腾讯是否在即时通讯服务市场内具有市场支配地位。

腾讯认为奇虎提供的市场份额数据不能作为认定被告市场份额的事实依据。

艾瑞咨询统计的产品范围明显小于本案相关商品范围。

艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个人电脑端产品，并未包含手机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件；SNS、电子邮箱、微博等产品所提供的即时通讯服务未列入到即时通讯产品和服务的整体市场范围内。

而且艾瑞咨询用于计算市场份额的指标与反垄断法规定的销售额或销售数量等指标不同。

腾讯在相关市场内不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。

所以腾讯在即时通讯服务市场不具有市场支配地位。

而奇虎则认为根据艾瑞咨询《中国即时通讯行业发展报告》显示腾讯的市场份额达76.2%；中国互联网络信息中心（以下简称CNNIC）《2009年中国即时通讯用户调研报告》显示腾讯QQ软件的渗透率高达97%。

被告的年度财务报告显示截至2011年6月30日，QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿，最高同时在线账户数达到1.367亿，而根据《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》，同期中国网民的总数为4.85亿。

由此可以推定腾讯具有市场支配地位。

3、.被诉侵权行为是否构成滥用市场支配地位的行为，是否产生限制竞争的效果。

腾讯称其对奇虎实施的产品不兼容行为是为了保护自身利益不受奇虎不法侵害，具有合法正当性。

奇虎利用360隐私保护器、360扣扣保镖等多款软件对QQ进行商业诋毁并恶意破坏和篡改QQ软件的功能，腾讯为维护自身合法权益，被迫对奇虎采取不兼容措施来阻止和排除奇虎产品对腾讯产品和声誉的破坏，是一种正当的自力救济行为。

腾讯QQ软件打包QQ软件管理的行为不构成搭售。

腾讯将QQ软件与QQ软件管理一并安装属于软件整合行为：

QQ软件与QQ软件管理均属于免费安装软件，用户无需为QQ软件管理的使用支付任何费用，可以很方便进行卸载，与反垄断法中被搭售的商品无法取消或退货明显不同，对消费者而言不具有强制性，也不会导致用户无法选择包括奇虎在内的其它厂商的类似商品，不会产生限制竞争的效果；QQ软件打包安装QQ软件管理的行为并不损害奇虎及其他竞争者平等参与市场竞争的权利，亦未造成奇虎所称的损害结果。

而奇虎则认为2010年11月3日腾讯发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用奇虎的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了原告相关软件；2010年11月20日工业与信息化部以具体行政行为，谴责并禁止了被告前述行为。

腾讯的该行为构成限制交易。

腾讯将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。

4、腾讯应该承担何种民事责任。

奇虎认为立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，承担民事责任，腾讯则不认为其应该承担民事责任。

（三）原告观点：

被告在即时通讯软件及服务相关市场具有市场支配地位。

即时通讯软件及服务是指互联网上用以进行实时通讯的系统服务，允许多人使用并实时传递文字信息、文档、语音以及视频等信息流。

即时通讯软件及服务分为：

综合性即时通讯服务如腾讯QQ、微软的MSN、跨平台即时通讯服务如中国移动推出的飞信产品、跨网络即时通讯服务如Tom集团公司的Skype软件服务。

本案相关地域市场为中国大陆的即时通讯软件及服务市场。

艾瑞咨询《中国即时通讯行业发展报告》显示被告的市场份额达76.2%；中国互联网络信息中心（以下简称CNNIC）《2009年中国即时通讯用户调研报告》显示被告QQ软件的渗透率高达97%。

被告的年度财务报告显示截至2011年6月30日，QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿，最高同时在线账户数达到1.367亿，而根据《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》，同期中国网民的总数为4.85亿。

由此可以推定被告具有市场支配地位。

被告2010年财报显示其2010年全年收入为196亿，净资产收益率为53.8%，净利率为42.1%，盈利能力遥遥领先于相关市场的其他企业，从而有能力采取灵活的竞争性经营战略，阻碍竞争对手的进入、发展与壮大。

被告申请专利的各项指标均大幅领先国内互联网其他公司，即时通讯专利保有量占国内80%以上，被告通过专利布局，可以有效提高价格，排除相关市场内的竞争。

由于被告用户群庞大，其他潜在竞争者难以进入相关市场，即便进入也难以形成有效竞争。

2.两被告滥用市场支配地位，排除、妨碍竞争，违反了反垄断法的规定。

2010年11月3日被告发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用原告的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了原告相关软件；2010年11月20日工业与信息化部以具体行政行为，谴责并禁止了被告前述行为。

被告该行为构成限制交易。

被告将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。

3.两被告应对其垄断民事侵权行为承担相应法律责任。

两被告主观上有意思联络，行为上有严密分工，共同实施滥用市场支配地位的行为，导致原告受到损害，应当承担连带责任。

（四）被告观点：

1.原告对本案“相关市场”界定错误。

即时通讯服务相关市场至少应包含：

软件的即时通讯服务，包含原告诉状中所主张的三类即时通讯软件提供的服务，综合性即时通讯服务如QQ、MSN，跨平台即时通讯服务如中国移动飞信，跨网络即时通讯软服务如Skype，电子邮箱的即时通讯服务如gmail、雅虎、网易邮箱等，SNS社交网站的即时通讯服务如开心网、人人网等，微博的即时通讯服务如新浪微博、搜狐微博等，其他网页形式的即时通讯服务如赶集网等，移动即时通讯服务如米聊、口信等。

此外，本案争议的QQ软件是一款综合性平台产品，除承载被告的即时通讯服务外，还承载被告的增值服务和广告服务，而互联网应用平台的经营者包括原告（互联网安全平台）、被告（即时通讯平台）及业内其他互联网企业，比如XX（搜索平台）、新浪（新闻门户平台、微博平台）等。

所以本案相关市场范围远大于原告界定的“即时通讯软件及服务市场”。

原告对本案相关地域市场的界定错误，本案的相关地域市场应为全球市场。

2.被告在即时通讯服务市场内不具有市场支配地位。

原告提供的市场份额数据不能作为认定被告市场份额的事实依据。

艾瑞咨询统计的产品范围明显小于本案相关商品范围。

艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个人电脑端产品，并未包含手机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件；SNS、电子邮箱、微博等产品所提供的即时通讯服务未列入到即时通讯产品和服务的整体市场范围内。

而且艾瑞咨询用于计算市场份额的指标与反垄断法规定的销售额或销售数量等指标不同。

被告在相关市场内不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。

根据2009年CNNIC的调查结果，不愿意为使用即时通信服务支付费用用户的比例高达60.6%，而其他32.7%有付费意愿的用户也只是表达愿为即时通讯的增值业务付费，而非为即时通讯的基础服务付费。

即时通讯产品的替代性高，CNNIC的调查结果显示，半年内用户使用超过两款以上的即时通讯软件的比例高达63.4%，另8.7%的即时通信用户在半年内更换过聊天工具，且更多用户集中在新兴即时通讯工具。

一旦一款即时通讯软件出现问题，用户马上就可以用另一款即时通讯软件替代，被告不可能控制相关市场中即时通讯软件的数量，也不敢轻易改变交易条件。

3.被诉侵权行为不构成滥用市场支配地位的行为，也未产生限制竞争的效果。

被告对原告实施的产品不兼容行为是为了保护自身利益不受原告不法侵害，具有合法正当性。

原告利用360隐私保护器、360扣扣保镖等多款软件对QQ进行商业诋毁并恶意破坏和篡改QQ软件的功能，腾讯为维护自身合法权益，被迫对原告采取不兼容措施来阻止和排除原告产品对被告产品和声誉的破坏，是一种正当的自力救济行为。

被告QQ软件打包QQ软件管理的行为不构成搭售。

被告将QQ软件与QQ软件管理一并安装属于软件整合行为：

QQ软件与QQ软件管理均属于免费安装软件，用户无需为QQ软件管理的使用支付任何费用，可以很方便进行卸载，与反垄断法中被搭售的商品无法取消或退货明显不同，对消费者而言不具有强制性，也不会导致用户无法选择包括原告在内的其它厂商的类似商品，不会产生限制竞争的效果；QQ软件打包安装QQ软件管理的行为并不损害原告及其他竞争者平等参与市场竞争的权利，亦未造成原告所称的损害结果。

被告“QQ软件管理”、“QQ医生”升级为“QQ电脑管家”亦不属于搭售：

被告在软件升级之前已经进行公告，并且需在用户电脑上经过用户选择同意后才可进行升级，不存在强迫用户升级的行为，根据《反垄断法》第十七条之规定，软件升级行为不属于搭售。

（五）法庭判决即法庭推理：

1、关于相关地域市场的界定。

法院认为，首先即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆。

由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，本案证据显示境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务，被告也同时向世界各地的用户提供服务。

有一定数量的香港、澳门、台湾地区以及分布在世界各国的中文用户在使用被告提供的即时通讯产品服务；同时也有分布在各国的外文用户在使用被告提供的外文版本的即时通讯服务。

其次，用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。

如前所述经营者通常都会提供多个语言版本的即时通讯软件来满足不同语言需求的使用者。

中国大陆用户经常会选择境外经营者提供的即时通讯服务（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用户语言偏好不会导致国外即时通讯服务的经营者无法与中国大陆经营者进行竞争。

在产品使用习惯上，艾瑞咨询报告认为TOM-Skype提供了全球搜索目录，用户可以根据不同的查询条件查询认识的或者不认识的朋友，并且可以马上开始进行畅通无阻的语音聊天。

在微软公司/Skype案中欧盟委员会认为，由于全球范围内的用户在接受即时通讯服务方面的习惯是相同的，故不会导致用户因使用习惯差异带来经营者产品和服务的地域局限。

第三，即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。

目前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使用。

综上所述，法院认为本案相关地域市场应为全球市场。

2、关于被告是否在相关市场具有支配地位的问题。

《反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

即认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。

第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即一个经营者在相关市场的市场份额达到50％时，可以推定其具有市场支配地位，但允许经营者提供相反证据推翻该推定。

如前所述，原告对本案相关商品市场和相关地域市场的界定过于狭窄，原告依据其所主张的相关商品和地域市场来计算被告的市场份额，不能客观、真实地反映被告在相关市场中的份额和地位。

尤其是原告最主要的证据艾瑞咨询报告统计的产品范围，与本院认定的相关商品的范围有差异：

（1）艾瑞咨询对于即时通讯软件的监测只针对个人电脑端产品，并未包含手机端和平板电脑端产品即移动即时通讯软件；

（2）将即时通讯产品作为核心产品一部分的微博和SNS社交网站产品未计入相关市场商品集合；同时原告本身认为应当属于即时通讯相关市场范围的微博和SNS社交网站以网页形式提供的即时通讯产品也未列入；（3）艾瑞咨询和CNNIC研究的范围仅限于中国大陆地区，不包含港澳台地区和世界范围内其他使用QQ产品的国家，等等。

因此，艾瑞咨询监测的腾讯在2010年中国即时通讯整体市场的份额中占到76.2%，并不能真实反映腾讯QQ在本案相关商品市场中的份额。

综上，原告以并不具备真实基础的市场份额来推定被告在相关市场上具有垄断地位的主张法庭不予认可。

而且被告不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力如前所述几乎所有的即时通讯软件及服务都是免费向用户提供的，用户不愿意为即时通讯软件的基础服务支付任何费用，被告的市场领先地位不能使其拥有超越其他竞争者的产品定价权。

至于原告的专家辅助人所称的免费即时通讯产品的假定垄断者通过降低产品质量，或非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润的问题，本院将在后面市场竞争状况部分再予以论述。

其次，被告不具备控制商品数量和其他交易条件的能力。

互联网上的即时通讯软件种类众多，用户选择余地较大。

根据CNNIC调查，半年内用户使用超过两款以上的即时通讯软件的比例高达63.4%，另8.7%的即时通信用户在半年内更换过聊天工具，且更换用户多集中在新兴即时通讯工具。

即时通讯产品的替代性高，一旦一款即时通讯软件出现问题，用户马上就可以用另一款即时通讯软件替代，没有证据显示被告敢于轻易拒绝向用户提供产品和服务或改变交易条件。

第三，从其他经营者对被告的依赖程度来看，交易相对方可以轻易地选择与其它企业进行交易，对被告的依赖性较弱。

原告举证的蓝港在线、优视UC与被告的商业纠纷，均是两企业单方的声明，现有证据尚不足以证明被告对交易相对方具有很强的控制力。

被告还不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，该市场的进入门槛低，扩张阻碍小。

首先，经营者进入即时通讯市场的门槛低。

即时通讯服务对资金和技术要求不高，无论是互联网厂商、终端厂商还是软件商，三大运营商都普遍看好该市场，每年都有大量经营者进入该领域。

3、关于被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争的问题

《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限定交易行为，以行为人占有市场支配地位为基础条件。

通过前述关于相关市场界定、市场份额计算标准以及市场份额并非市场支配地位的决定性因素等一系列分析，法院认为原告无法证明被告在本案相关市场中具有支配地位。

故无论被告相关行为是否符合非法限定交易行为的要件，均不能认定其属于《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限制交易行为和搭售行为。

综上所述，由于原告对本案相关产品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位，故原告要求判令两被告立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为、连带赔偿原告经济损失以及合理的维权费用、赔礼道歉等诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告北京奇虎科技有限公司的全部诉讼请求。

（六）从本案中推到出的法律问题、规则、原则

1、《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。

这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。

相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。

这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。

2、《反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

即认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。

第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即一个经营者在相关市场的市场份额达到50％时，可以推定其具有市场支配地位，但允许经营者提供相反证据推翻该推定。

3、《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限定交易行为，以行为人占有市场支配地位为基础条件。

如果无法证明行为人占有市场支配地位，无论相关行为是否符合非法限定交易行为的要件，均不能认定其属于《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限制交易行为和搭售行为。

4、《反垄断法》第十七条规定，没有正当理由，一个具有市场支配地位的经营者限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的，属于滥用市场支配地位的行为。

5、根据反垄断法的规定，搭售是指具有支配地位的企业强迫交易对方购买从性质、交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为。

搭售的目的是为了将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场上，或者妨碍潜在的竞争者进入。

构成搭售应当符合以下标准：

搭售产品和被搭售产品是单独的产品；搭售者拥有市场支配地位；搭售者使消费者除了购买被搭售产品外别无选择；搭售是一种不合理的安排，即搭售不是出于该商品的交易习惯；若将搭售的商品分开销售，也不会有损于该商品的性能或使用价值；搭售具有反竞争效果。

6、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活的经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

（七）认识

1、相关市场是认定经营者的市场地位，进而判断市场行为性质的基础和前提。

而我国《反垄断法》第12条规定的相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。

而本案的第一个纷争点就是相关市场的界定，相关市场如果界定在国内，被告在中国所占的市场份额会使被告在案件的审理过程中处于不利地位，并影响对其滥用市场支配地位的界定，但是本案产生的背景是网络世界，网络的范围就不能仅仅局限于中国市场，比较网络具有自由性，一旦相关市场的范围被定在世界范围内，那被告的市场份额就是重新进行认定，所以相关市场的认定是本案的关键。

2、市场支配地位是指企业或者企业联合在相关市场上处于强势状态，具有控制市场价格、产量或者排除、限制市场有效竞争的能力。

而我国《反垄断法》第17条第二款把市场支配地位界定为经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场定位。

关于这点重点其实也是在相关市场的界定，本案的相关市场的界定是世界范围内，而本案的被告显然在这个范围内不具备市场支配地位。

3、滥用市场支配地位是指拥有在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易的条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位的经营者实施排除、限制竞争的行为。

如搭售、差别待遇等。

滥用市场支配行为的构成要件有三：

一是主体要件，即滥用行为的主体必须在相关市场上具有支配地位。

二是行为要件，即具有相关市场支配地位的企业实施了滥用行为。

三是损害要件，即违法者实施的滥用行为造成了严重的不良后果，产生了排除、限制相关市场竞争的效果。

而本案中被告中不具备市场支配地位，所以主体要件不构成，不能认定其滥用市场支配地位。

搭售是指经营者要求产品、服务或者知识产权等的购买者，必须同时购买其它独立可分之产品、服务或者知识产权项目，以作为卖方出售该产品、服务或知识产权的先决条件。

简单的说，搭售就是出卖产品以购买者同时购买另一个单独的产品为条件。

被告的QQ管家与即时通讯软件进行捆绑是一种免费不是一种盈利行为，所以不能以搭售进行界定。

综上所述，我认为在本案中最重要的就是对相关市场的界定，相关市场界定的不同会对本案产生不同的判决。

相关市场的界定影响市场支配地位的判断，并对被告是否滥用市场支配地位产生决定性的影响。

武汉科技大学

经济法案例分析

课题名称：

奇虎诉腾讯案件

年纪名称：

2011级

专业名称：

法学

学生姓名：

刘亚平

学生学号：

201106114015

2013年5月