某某年全国监理工程师建设工程合同管理讲义全.docx

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某某年全国监理工程师建设工程合同管理讲义全

　第一章　建设工程合同管理法律基础

1.合同示范文本的效力

　■合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用

2.合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）

3.与法人有关的两个易混概念

　　4.法人的四条件

　　■依法成立－不能自然产生，必须依法设立

　　■有必要的财产或者经费－物质基础

　　■有自己的名称，组织机构和场所

　　■能够独立承担民事责任

　　依法成立、有钱、有名、能独立承担责任

　　5.法人的分类

　　6.法人资格的获得

　　7.其他组织

　　■概念

　　·不具备法人资格，但是可以作为合同的主体

　　■类型

　　·法人的分支机构

　　·不具备法人资格的联营体

　　·合伙企业

　　·个人独资企业

　　【注意】

　　·子公司具有独立法人资格，分公司不具备

　　8.法人资格与签订合同

　　不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担。

　　9.法律关系的客体（三客体）

　　■物

　　·货币作为一般等价物也是物（如借款合同）

　　■行为

　　·行为多表现为完成一定的工作

　　·如设计工作、监理工作等

　　■智力成果（主要三类）

　　·知识产权

　　·技术秘密

　　·在特定情况下是公知技术

　　10.合同法律关系的产生、变更与消灭（两类）

　　11.代理的特征

　　■代理人必须在代理权限范围内实施代理

　　■代理人以被代理人名义实施代理

　　■代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志

　　■被代理人对代理行为承担民事责任

　　被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

　　12.代理的种类（三大类）

　　■委托代理

　　■法定代理

　　■指定代理

　　13.委托代理

　　■内涵

　　·基于委托授权形成的代理关系

　　■来源

　　·委托合同关系

　　·合伙合同关系

　　·工作隶属关系

　　14.委托代理的特点

　　■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意

　　■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托

　　■但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任

　　15.工程中的主要委托代理形式

　　■项目经理是施工企业的代理人

　　■总监理工程师是监理单位的代理人

　　■工程招标代理机构是发包人的代理人

　　16.越权代理的法律后果

　　■代理人应在授权范围内行使代理权

　　■超出授权范围的行为应由行为人自己承担

　　【原则】谁有错误就由谁承担责任

　　17.授权范围不明确的法律责任

　　应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

　　但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担（以监理合同为案例）

　　【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任

　　18.法定代理

　　■概念　　

　　·法律直接规定产生的代理关系

　　·适用于无行为能力和限制行为能力人

　　■案例

　　·根据法律规定，未成年人的代理人是其父母

　　·无需未成年人给其父母下委托书

　　19.指定代理

　　■概念

　　·根据法院或有关单位指定而产生的代理

　　■案例

　　·如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人

　　20.无权代理

　　■无权代理的种类

　　·无权代理

　　·越权代理

　　·代理终止后继续代理

　　■无权代理的处理

　　·被代理人“追认”，即为有权代理

　　·被代理人拒绝，即为无权代理　　　

　　21.关注点

　　本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。

　　22.委托代理关系的终止（四条件）

　　■期限届满，事项完成

　　■取消或辞去委托

　　■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力

　　■作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在

　　23.指定或法定代理关系终止的条件

　　■被代理人取得或恢复民事行为能力

　　■被代理人或代理人死亡

　　■指定单位撤销指定

　　■监护关系消灭

　　24.担保的方式（五种）

　　■保证

　　■抵押

　　■质押

　　■留置

　　■定金

　　25.保证的分类

　　26.一般保证中如何判断债务人不能清偿债务

　　经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。

　　27.不能作为保证人的机构（三类）

　　■企业法人的分支机构与职能部门

　　·分支机构有法人书面授权的除外

　　■国家机关

　　·使用外国政府或国际组织贷款的除外

　　■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体

　　28.保证合同的内容

　　■被保证的主债权的情况

　　（种类、数量、期限等）

　　■保证的内容

　　（范围、方式、期间等）

　　■其它约定事项

　　29.保证的范围（五类）

　　■主债权

　　■利息

　　■违约金

　　■损害赔偿金

　　■实现债权的费用

　　30.三类特殊情况的处理

　　31.抵押的概念

　　■概念要点

　　·抵押对象是不动产或价值量大的动产

　　·抵押形式是不转移占有

　　■注意点

　　·抵押人可以是债务人，也可以是第三人

　　·抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产

　　32.可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）

　　■房屋和其它地上定着物

　　■机器、交通运输工具和其它财产

　　■有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物

　　■有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产

　　■承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权

　　33.抵押物－禁止抵押的财产

　　■土地所有权

　　■耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权

　　■公益为目的的事业单位和社会公益设施

　　■所有权、使用权不明或有争议的财产

　　■查封、扣押、监管的财产

　　■其它依法不得抵押的财产

　　34.抵押的生效（两类）

　　35.抵押担保的范围（五类）

　　■主债权

　　■利息

　　■违约金

　　■损害赔偿金

　　■实现债权的费用

　　36.抵押期间转让抵押物

　　■要告知所有方（注意是告知而不是经批准）

　　■未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效

　　37.抵押物的价款

　　■转让抵押物的价款明显低于其价值的

　　·抵押权人可要求抵押要提供相应的担保

　　·不提供担保的，不得转让

　　■转让抵押物的价款

　　·应提前清偿债权或向第三人提存

　　·不足部分由债务人清偿

　　38.抵押权的实现（清偿）

　　■债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还

　　■协议不成，抵押权人向法院提起诉讼

　　■抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

　　39.同一财产设定多重抵押的处理

　　40.质押

　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿

　　·质押对象是动产或权利凭证

　　·质押的方式是转移占有

　　41.质押的分类（两大类）

　　42.抵押与质押的区别

保证种类

抵押

质押

对象

不动产

特殊大型动产

动产

权利

占有方式

不转移占有

转移占有

　　43.留置的相关规定

　　■不能通过合同约定产生留置权

　　■能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债权

　　44.定金

　　■概念

　　·一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式

　　■形式

　　·定金应以书面形式约定

　　■生效

　　·定金合同从实际交付定金之日起生效

　　■数量

　　·由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%

　　45.定金的处理

　　46.建设工程中的保证的种类

　　47.投标保证有效期限

　　■若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保证有效期（投标人有权拒绝）

　　48.没收保证金的两种情形

　　■投标人在投标有效期内撤销投标书

　　■投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的

　　49.投标保函（保证书）的处理

　　■未中标的退回

　　■中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回

　　50.施工合同的履约保证

　　为了保证施工合同顺利履行而要求由承包人（施工单位）提供的担保，主要担保承包人在工程全过程，按期限按质量履行其义务

　　保证金额一般为合同总额的5%～10%

　　【履约保证有效期限】

　　51.发包人索取保证金作为赔偿的情况

　　■施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工

　　■承包人破产、倒闭

　　52.施工预付款保证

　　预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保，由银行出具保函

　　【保证有效期限】

　　53.注意三个保证的有效期

保证种类

保证期限

施工投标保证

从投标截止日起到确定中标人止

施工合同履约保证

从提交履约保证到项目竣工验收合格为止

施工预付款保证

从预付从款支付之日至发包人全部收回预付款之日

　　54.建筑工程一切险的投保人与被保险人

　　55.建筑工程一切险的责任范围（两类）

　　■自然灾害（包括地震）

　　■意外事故（包括火灾和爆炸）

　　【特别说明】

　　建筑物竣工移交后投保财产保险，地震不承保，但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险，地震属于保险责任范围。

　　56.建筑工程一切险附加第三者责任险的要点

　　凡在工程期间的保险有效期内，因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。

　　【难点】谁是“第三者”

　　·工地及邻近地区的与工程无直接关系的人

　　·一定不是工地参建相关主体的员工

　　57.建筑工程一切险的除外责任（十大项）

　　①设计错误引起的损失或费用

　　②自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其它渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用

　　③因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用

　　④非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身的损失

　　⑤维修保养或正常检修的费用

　　⑥档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失

　　⑦盘点时发现的短缺

　　⑧领有公共运输行驶执照的，或已由其它保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失

　　⑨除非别有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产损失

　　⑩除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分

　　58.建筑工程一切险的保险期限

　　■期限开始

　　·自开工或材料设备运至工地

　　■期限结束（三条件以先发生者为准）

　　·工程所有人签发完验收证书或验收合格

　　·工程所有人实际占用或使用工程

　　·保险单中列明的保险期终止日（最晩）

　　59.安装工程一切险的除外责任（只记特殊的）

　　■由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失

　　■施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失

　　60.安装工程一切险的保险期限

　　61.两险对比

建筑工程一切险

安装工程一切险

范围

各类建筑项目建造过程

安装工程过程（仅有安装）

除外责任

P15，10条

P16，10条

保险期限

自开工或材料设备运至工地。

止于验收合格或实际占用，以先发生者为准，最长不超过保险单中的保险期

被保险的设备卸至工地到竣工验收交付使用，如验收先于保险单终止日期，则以验收完毕为终止

　　62.合同公证审查的内容

　　■进行全面审查

　　■既要审查合同的真实性和合法性，也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力　

　　63.公证的效力

　　■公证书具有强制执行效力

　　■一方不履行时，可以向基层人民法院申请执行

　　64.合同鉴证的概念与原则

　　■合同鉴证是合同管理机关对合同进行审查，以证明其真实性和合法性的法律制度

　　原则－自愿原则

　　【鉴证机关】

　　县级以上工商行政管理机关和有条件的工商管理所

　　65.合同鉴证的管辖（到哪里去鉴证）

　　■合同签订地

　　■合同履行地

　　■登记机关所在地

　　66.公证与鉴证的相同点

　　■原则相同—均自愿申请

　　■内容和范围相同

　　■目的相同，都是为证明合同的合法性与真实性

　　67.公证与鉴证的区别

公证

鉴证

性质不同

司法行政机关领导下的公证机关

依据《公证暂行条例》的司法行政行为

是工商行政管理机关

依据《合同鉴证办法》的行政管理行为

效力不同

效力高，法院可以作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外

具有强制执行效力

效力低

适用范围不同

在域内域外均有法律效力

效力限于国内

　第二章　合同法律制度

　　1.合同概念的要点

　　■合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立－成立

　　■合同当事人作出的意思表示必须合法－生效

　　■合同中所确定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务

　　2.合同的分类

　　■按合同的种类分（15类）

　　■计划合同与非计划合同

　　■双务合同与单务合同

　　■诺成合同与实践合同

　　■主合同与从合同

　　■有偿合同与无偿合同

　　■要式合同与不要式合同

　　3.合同的形式

　　■书面形式－合同书、信件、传真、电报、电子邮件

　　■口头形式－当面、电话

　　■其他形式－公证、审批、登记

　　4.合同形式欠缺的法律后果

　　按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式，一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。

　　5.在建设工程领域中的主要意义

　　■双方未签订书面施工合同，但已进行施工，在施工任务完成后，发包人应该支付工程价款

　　■工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师确实发布过指令的，也应确认这种指令的效力

　　6.合同的内容

　　■当事人名称或姓名、住所

　　■标的－是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目

　　■数量

　　■质量

　　■价款或报酬

　　■履行期限、地点和方式－施工合同的履行地点是工程所在地

　　■违约责任

　　■解决争议的方法

　　7.关于质量标准（两大类）

　　8.当事人没有约定质量标准的处理方法

　　■有国家标准，依国家标准执行

　　■无国家标准，依行业标准执行

　　■无行业标准，依地方标准执行

　　■无地方标准，依企业标准执行

　　9.要约条件

　　■内容具体确定

　　■一经受要约人承诺，合同即成立

　　■必须向相对人发出，由相对人承诺

　　■必须具有合同的一般条款

　　10.要约邀请

　　■希望他人向自己发出要约的意思表示

　　■并非合同成立的必经过程

　　■主要有价目表、招标公告、商业广告等

　　■商业广告内容如符合要约规定，视为要约

　　11.要约的撤回与撤销

　　12.要约的撤回与撤销的区别

要约的撤回

要约的撤销

发生时间

发生在要约生效之前

发生在要约生效之后

效力

使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力

使一个已发生法律效力的要约失去法律效力

　　13.要约不得撤销的情形（两种情况）

　　■要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销

　　■受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备

　　△

　　不仅得“有理由认为要约不可撤销”，而且要求“已经为履行合同作了准备工作”。

两个并列条件缺一不可。

　　14.承诺的条件

　　■承诺必须由受要约人作出

　　■承诺只能向要约人作出

　　■承诺的内容应当与要约的内容一致

　　■承诺必须在承诺期限内发出

　　15.承诺对要约原内容有变动的处理

　　16.建设工程文件在合同法中的性质

　　■招标公告－要约邀请

　　■拍卖公告－要约邀请

　　■招标文件－要约邀请

　　■投标文件－要约

　　■中标通知书－承诺

　　17.承诺的期限

　　■承诺的期限

　　·在要约规定的期限内作出

　　■如要约没有规定期限

　　·以对话方式作出，应当即作出承诺，另有约定除外

　　·要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达（根据具体情况和交易习惯）

　　18.承诺期限的始算起点

　　■承诺期限从要约到达受要约人开始计算

　　■信件或电报，信件载明或电报交发之日起算

　　■信件未载明日期，自信件邮戳日开始计算

　　■以电话、传真等方式作出的，自要约到达受要约人时计算

　　19.承诺的超期（受要约人原因）

　　■受要约人超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人

　　■一般情况下承诺无效，视为新要约

　　■但要约人及时通知受要约人该承诺有效的，视为承诺有效（即只要对方认可就有效）

　　20.承诺的延误（客观原因）

　　■受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人

　　■一般情况下承诺有效（参照不可抗力的原理）

　　■但要约人及时通知受要约人不接受的视为承诺无效（发要约的主动认为无效）

　　21.承诺的撤回

　　■在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力

　　■撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人

　　■要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销

　　22.承诺没有撤销只有撤回

　　要约有撤回和撤销两种，而承诺只有撤回，因为承诺生效时合同成立，只能在合同成立前撤回，而合同成立后再撤，叫终止合同。

　　23.要约的生效（到达主义）

　　■要约到达受要约人时生效

　　■承诺的通知送达给要约人时生效

　　24.数据电子文件形式到达时间的判定（E-MAIL）

　　■收件人指定系统：

数据进入该系统的时间

　　■收件人未指定系统：

数据进入收件人任何系统的首次时间

　　25.不要式合同的成立

　　■时间

　　·承诺生效时合同成立

　　■合同成立地

　　·要约生效地为合同成立地

　　·数据电文形式，收件人的主营业地为合同成立地

　　·没有主营业地的，经常居住地为合同成立地

　　26.要式合同的成立

　　■自双方当事人签字盖章时合同成立

　　■多数时签字或盖章有一项即算成立

　　■以信件、数据电文形式订立的，签订确认书时合同成立

　　27.格式条款的要点

　　■拟定方应以合理的方式提请对方注意免责条款，并加以说明

　　■拟定方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效

　　■对格式条款发生争议的，应当按通常理解予以解释，如有不同理解，应作出不利于提供格式条款的一方的解释

　　■格式条款与非格式条款不一致时，应当采取非格式条款

　　【记忆原则】保护弱者，体现双方真实意图

　　28.缔约过失责任的条件

　　■缔约一方有损失

　　·赔偿的首要条件

　　■缔约当事人有过错

　　·违反先合同义务，要约生效时产生

　　■合同尚未成立

　　·与违约责任的主要区别

　　■缔约当事人的过错行为与损失之间有因果关系

　　·损失由违反先合同义务引起

　　29.缔约过失责任的四种情形（类型）

　　■假借订立合同，恶意进行磋商

　　■故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

　　·代理人隐瞒无权代理事实

　　·施工企业不具备资质等级而投标

　　·没有进出口许可证而谎称获得

　　·故意隐瞒标的物的瑕疵　

　　■有其他违背诚实信用原则的行为

　　■违反缔约中的保密义务

　　·发包人得知投标人情况，泄露或不正当使用

　　30.合同的生效与合同的成立

　　承诺生效时合同成立，合同成立表示双方当事人意见达成一致

　　合同生效是指合同具备法律上的效力，表示双方的一致意见受到法律的认可

　　【注意】两者不完全一致，可能合同已成立，但无效，如人口买卖合同

　　31.合同的成立与生效条件对比

合同成立条件

合同生效条件

·存在订约当事人

·订约当事人对主要条款达成一致

·经历要约与承诺两个阶段

·当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力

·意思表示真实

·不违反法律或者社会公共利益

　　32.合同生效的时间

　　■一般规定－自合同成立时生效

　　■口头合同－承诺时生效

　　■书面合同－双方签字盖章后生效

　　■批准、登记类－办理相关批准登记后生效

　　33.附条件合同的要点

　　当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。

　　不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　【记忆要诀】不让坏分子得逞

　　34.合同效力与仲裁条款

　　■合同中的仲裁条款独立存在

　　■合同无效、变更、解除、终止都不影响仲裁协议的效力

　　35.效力待定合同的分类（五种情况）

　　■限制民事行为能力人订立的合同

　　■无代理权人订立的合同

　　■表见代理人订立的合同

　　■法定代表人、负责人越权订立的合同

　　■无处分权人处分他人财产订立的合同

　　36.表见代理人订立的合同

　　37.表见代理人的条件（同时具备）

　　■表见代理人并未获得被代理人的书面授权，是无权代理（可理解为无权代理的特殊情况）

　　■客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由

　　■相对人善意且无过失

　　38.效力待定合同的处理

情况

处理

限制民事行为能力人订立的合同

是否有效取决于其法定代理人是否追认

无代理权人订立的合同

是否有效取决于被代理人是否追认

表见代理

有效合同

法定代表人、负责人越权订立的合同

一般情况下有效，除非相对人知道越权

无处分权人处分他人财产订立的合同

一般情况下无效，但有两种情况下有效

　　39.无效合同的内涵－类型（五种）

　　■一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同

　　■恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

　　■以合法形式掩盖非法目的的合同

　　■损害社会公共利益的合同

　　■违反法律、行政法规强制性规定的合同

　　40.无效合同在建设领域内的案例

无效合同情形

常见案例

欺诈胁迫

施工企业伪造资质等级证书

材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使施工企业订立材料买卖合同

恶意串通

投标人串通投标或招标人与投标人串通

合法形式掩盖非法目

阴阳合同

损害公共利益

以债务人人身作为担保的约定

违反法规强制性规定

施工合同约定质量标准低于国家标准

　　41.免责条款无效的两种情况

　　■造成对方人身伤害的

　　■因故意或重大过失造成对方财产损失的

　　42.无效合同的法律后果

　　■履行中的合同应当终止履行

　　■尚未履行的不